臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第248號
上 訴 人
即 被 告 徐珮菁
選任辯護人 周春櫻律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院98年度訴字第2946號，中華民國99年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第19002號
、第19347號、第19348號），提起上訴，本院判決後，經最高法
院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐珮菁明知其同居男友王力賢（綽號「小白」，王力賢涉犯 販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪及持有第二級毒品罪經臺 灣板橋地方法院於98年12月4日以98年度訴字第2946號刑事 判決並定執行刑為有期徒刑二十年，嗣王力賢不服提起上訴 ，經本院前審於99年7月14日以99年度上訴字第1092號刑事 判決上訴駁回後，王力賢不服上訴最高法院，經最高法院於 99年9月9日以99年度台上字第5609號刑事判決就王力賢所犯 前開持有第二級毒品罪部分判決上訴駁回【按持有第二級毒 品罪依刑事訴訟法第376條規定不得上訴於第三審法院】； 其他所犯販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪部分撤銷發回本 院；嗣經本院前審於100年4月26日以99年度上更（一）字第 416號刑事判決上訴駁回，嗣經檢察官與被告王力賢均不服 上訴最高法院，經最高法院於100年8月9日以100年度台上字 第4316號刑事判決撤銷發回本院；經本院認定王力賢於其前 述第一審判決後提起上訴逾期，故經本院於100年9月23日以 99年度上更（二）字第248號刑事判決上訴駁回，嗣經王力 賢上訴最高法院調查審理中）意圖營利而販賣第一級毒品海 洛因，竟仍基於幫助王力賢販賣第一級毒品海洛因之犯意， 於民國（以下同）98年5月28日晚上8時8分許，代為接獲李 正順欲向王力賢購買毒品海洛因之來電後（徐珮菁係使用王 力賢之門號0000000000號手機，李正順則係使用門號000000 000 0號手機），於電話中李正順以台語稱：「小白（按小 白：即王力賢）有在嗎？」，徐珮菁以國語答稱：「沒有， 他出去。」，嗣李正順以台語稱：「他（王力賢）有馬上回 來嗎？」，徐珮菁以台語答稱：「有，他回來你要怎樣？」 ，李正順以台語暗語稱：「ㄐ一，ㄌㄚ」（按即國語之「一 」之意，即買一千元毒品之意），徐珮菁以台語答稱：「啊 、好，我待會叫他過去。」，隨後徐珮菁即將李正順欲購買
毒品海洛因之上情轉告其男友王力賢。嗣王力賢即於上開電 話聯絡後未久之同（28）日晚上某時許，在臺北縣三重市○ ○路附近某超商前，販賣海洛因1包給李正順（數量約0.4公 克，販賣金額則為新台幣【下同】1千元）（王力賢此部分 販賣第一級毒品海洛因業經原審判決有期徒刑8年，褫奪公 權4 年，嗣王力賢上訴本院後，因此部分提起上訴逾期，經 本院以99年度上更（二）字第248號刑事判決上訴駁回，嗣 經王力賢上訴最高法院中）。
迨至98年7月7日上午6時5分許，警方持臺灣板橋地方法院所 核發之搜索票，至王力賢位於臺北縣三重市○○路39巷25號 1樓之住處執行搜索，當場扣得前揭手機等物，因而查獲上 情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第15 9條第1項定有 明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律 規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者 ，即例外認有證據能力。經查：同案被告王力賢及證人李正 順於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，並無其他法律規定 有證據能力之情形，故均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。經查，證人李正順於98年7月7日在檢察官偵 查中訊問時所為之陳述，業經具結（98年偵字第19002號偵 查卷第182頁至第186頁），且自該偵查筆錄內容觀之，並無 不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，有證 據能力。且證人李正順於本院前審99年6月23日審理時，業 經以證人身分傳訊到庭作證，並進行交互詰問，給以被告徐 珮菁對質詰問之機會，應已保障其訴訟上之權利（見本院99 年上訴字第1092號刑事卷影本第36頁至第41頁），又於本院 審理時，並提示證人李正順偵訊時之筆錄並對被告徐珮菁告 以有何意見，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，已完成證 據調查之程序，是證人李正順於98年7月7日在檢察官偵查時 之陳述，具有證據能力，並得採為證據。從而被告徐珮菁及 辯護人於本院具狀爭執證人李正順於98年7月7日偵查時證言
之證據能力（本院卷影印本第50頁），並無理由。三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係 因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄 對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證 據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除 參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事 訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有 關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可 直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據 ，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例 外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之 5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外，本 件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面 陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外 陳述之證據能力，雖知上開證據資料皆為傳聞證據，但於本 院準備程序及審判期日中則未爭執上開證據資料之證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官於 本院審判期日中則表示上開證據資料均有證據能力。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開 法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前 揭證據資料均例外有證據能力。
四、關於本案所使用之手機門號0000000000號之通聯譯文之證據 能力問題：經查：所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指 被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審 判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯 、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪 行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成 被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事 實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其
有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一 ，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音 設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其 通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則 依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞 法則之規範，當然具有證據能力（參最高法院97年度台上字 第561、5940號判決意旨）。上開通聯譯文係根據臺灣板橋 地方法院098年聲監續字第00026 9號通訊監察書核准執行， 有該通訊監察書一紙在卷可稽（98年偵字第19002號偵查卷 第35頁至第36頁），其通訊監察程序既屬合法，則在合法監 聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取 得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維 護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽 內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（參最高法院97 年度台非字第59號判決意旨）。
五、末按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘 、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據 ，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事 實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之 證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年度台上字 第809號判例參照）。準此，自白真實性應屬證明力而非證 據能力之問題。本案被告之辯護人並未爭執被告徐珮菁於98 年7月7日偵查中之自白及98年8月21日於原審之供述是否出 於不正之方法，僅指稱被告徐珮菁乃係聽聞證人李正順所述 始陳稱，與事實不符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，無 證據能力云云，依上開判例意旨，核屬證明力問題，從而被 告之辯護人之上開指稱尚有誤會，附此敘明。
貳、被告徐珮菁於上揭如事實欄第一段所述之時、地幫共同被告 王力賢接聽李正順之電話後，本案正犯即共同被告王力賢隨 即於如本案事實欄第一段所載之時地將價款新台幣1千元之 第一級毒品海洛因1包約0.4公克販賣給予李正順，正犯王力 賢因販賣此部分第一級毒品海洛因犯行，亦經原審於98年12 月4日以98年度訴字第2946號刑事判決有期徒刑8年，褫奪公 權4年（見原判決附表編號十二所示），嗣正犯王力賢上訴 本院後，因此部分提起上訴逾期，經本院以99年度上更（二 ）字第248號刑事判決上訴駁回，經王力賢上訴最高法院中 ，此有原審98年度訴字第2946號刑事判決與本院以99年度上
更（二）字第248號刑事判決各在卷可證（本院卷影本第7頁 至第14頁正、反面；第38頁至第40頁；第133頁背面、134頁 ），合先敘明。
參、實體方面：
一、本件訊據被告徐珮菁除供承其本身有多次吸食安非他命、海 洛因毒品之前科外，另對於其於前開如事實欄所述之時間代 接李正順來電之事實固供承不諱，惟矢口否認有何幫助販賣 毒品海洛因之犯行，辯稱：
（一）、其與王力賢為男女朋友關係，有共同行動電話（手機） ，故其幫其男友王力賢接聽電話，甚為平常。
（二）、其本人有於98年5月28日晚上8時8分許接獲李正順撥打 王力賢手機之來電，當時因其男友王力賢不在，故代為 接聽，且先前王力賢有交代其本人，只要有朋友來電， 要其本人回答「好、我會請王力賢過去」，而因聞李正 順於電話中問「小白」即王力賢在哪裡，故其回答小白 不在，李正順又問了一遍，其即依先前其男友王力賢所 交代說會請王力賢過去之語，事實上其本人並不知李正 順來電之用意，亦不知其男友王力賢當時人在何處，況 李正順之前打過電話來找過王力賢，都是借錢，且其之 前有問王力賢朋友來電為何原因，王力賢說是朋友要還 錢，其並不清楚是誰欠誰，僅單純幫王力賢接電話而已 ，並無何共同或幫助販賣毒品之意思及犯行。
（三）、至於98年7月7日經警查獲之三重市○○路39巷25號1樓 ，是其男友王力賢住處，那幾天其本人剛好去找王力賢 ，也住在該處。
二、被告之辯護人除提出書狀為被告辯護外，另辯護略稱：（一）、依98年3月到5月約三個月之監聽內容，共同被告王力賢 被認定販賣毒品行為有20幾次，但這20幾次當中僅被告 徐珮菁有一通電話協助轉達，即被認為有販賣毒品行為 ，依當時案發監聽時間及被告接電話而轉達之情，並不 足以認定被告徐珮菁有販賣及幫助犯賣毒品犯行。（二）、共同被告王力賢98年7月7日第一次警詢時，陳述被告徐 珮菁僅係於接到電話時告知王力賢有人打電話來而已， 且王力賢亦陳述被告徐珮菁並不知悉證人李正順來電目 的，故被告徐珮菁並無任何幫助或共同販賣之犯行。（三）、98年7月7日警詢時，被告徐珮菁並未與證人李正順分開 詢問，而詢問順序是先詢問證人李正順後始詢問被告徐 珮菁，此時被告徐珮菁因聽聞李正順於偵查中之陳述， 始以李正順陳述內容答稱，並非當時接聽電話即知李正 順來電目的。甚至於原審時，亦係因混淆而誤解被告徐
珮菁知悉證人李正順來電目的之時點，嗣後被告徐珮菁 更有更正先前陳述內容為被告徐珮菁僅是接電話而已， 準此並參酌王力賢於7月7日警詢中之第一次陳述，應可 明確認定被告徐珮菁僅是接電話而已。
（四）、依罪疑惟輕法理，實無法以一通電話譯文即認定被告徐 珮菁有共同或協助王力賢販賣毒品之情事。又被告徐珮 菁有無前科與本案犯罪事實並無必然關連性。
三、本院查：
（一）、查被告徐珮菁前揭接獲李正順之來電（被告徐珮菁係使 用王力賢之門號00 00000000號手機，李正順則係使用 門號0000000000號手機），雙方之通話內容如下： A（即李正順）：小白（按小白：即王力賢）在嗎？ B（即被告）：出去，你要怎樣？
A：1啊。
B：好，我叫他過去。
上開通話內容，此有警方所製作之通訊監察譯文一份在 卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第1900 2 號偵查卷第45頁發話人與受話人欄第5格，備註欄第5 格所示之通話內容；同偵查卷第128頁、第167頁所示之 通話內容）。
（二）、
1.上開民國98年5月28日20時8分8秒關於行動電話0000000000號 與行動電話0000000000號之雙方對話之有關錄音光碟內容，經 本院於100年10月14日重行播放勘驗結果，上開播放錄音光碟 內容是由一男一女之對話，而且是由男子發話，再由女子接聽 。雙方開始是由男的打電話是以台語發音，剛開始女的回答「 有沒有聽到」、「沒有，他出去。」等二句話是以國語回答， 最後女的回答「好，拜拜。」該句話是以國語回答，其餘女的 回答大部分都是以台語回答，男的在對話中都是以台語對話。2.上揭錄音光碟內容之內容與聲音經本院勘驗結果如下： 男：「喂、喂、喂」（台語）
女：（回話聲音模糊難以辨認）
男：「喂」（台語）
女：「有沒有聽到」（國語）
男：「有有，小白有在家嗎？」（台語）
女：「沒有，他出去。」（國語）
男：「他有馬上回來嗎？」（台語）
女：「有，他回來你要怎樣？」（台語）
男：「ㄐ一，ㄌㄚ」（台語）
女：「啊、好，我待會叫他過去。」（台語）
男：「好啊、好啊、好啊」（台語）
女：「好，拜拜。」（國語）
3.上開錄音光碟內容之男女對話，男的聲音是李正順；女的聲音 則是被告徐佩菁，且被告徐佩菁對於上開勘驗結果並無意見各 等情，亦據被告徐佩菁於本院前述勘驗期日在庭時供明在卷， 並有前揭勘驗筆錄在卷可證（本院影印卷第57頁至第59頁背面 ）。
（三）、由上揭勘驗錄音光碟內容之內容與聲音可知，該男子聲 音即李正順於電話中所說：「ㄐ一，ㄌㄚ」之語音係以 台語發音，業經本院勘驗明確，已如前述。而該台語所 稱：「ㄐ一，ㄌㄚ」之意思，即國語之「一」的意思之 意，此乃熟稔並通曉使用台語之吾人日常經驗所明確知 悉。
（四）、參照被告徐珮菁於98年7月7日在檢察官偵查時供稱，前 開門號0000000000號手機是其男友王力賢在使用，其有 幫忙接聽過電話；另供稱：「（問：提示98年5月28日 2008時監聽電話譯文，是何意思？）（按即上述（一） 、之通信該監聽電話譯文內容），「小白」是指王力賢 ，這通電話是我接的。「一啊」是指0.1公克的海洛因 ，對方要拿1000元出來，、、，如果王力賢手上有海洛 因的話，就會將毒品直接給對方。我知道對方是要打電 話來買毒品。」，並供稱其認識對方即是李正順，與李 正順並無恩怨等語明確在卷（同偵查卷第180頁、179頁 ）。由此可知，被告徐珮菁確於如事實欄第一段所述之 時間即98年5月28日晚上8時8分許，有代其男友即共同 被告王力賢接聽李正順欲向其男友王力賢購買價金與數 量為1千元之毒品海洛因之電話，且被告徐珮菁亦知悉 對方對方即李正順打電話來之目的即是要購買毒品等情 至明。
（五）、又證人李正順於98年7月7日在檢察官偵查中證稱：上述 監聽電話通話譯文中「小白」就是指王力賢，這通電話 是王力賢的女友即被告徐珮菁接的，「一啊」就是向王 力賢買1000元的海洛因，這次也是在王力賢三重市○○ 路附近的便利商店交易，其本人給王力賢1000元，王力 賢給其本人0. 4公克的海洛因，其一手交錢，王力賢交 毒品給其本人，其本人是獨資購買施用，不是與王力賢 合資購買等語明確（同上偵查卷第184頁、185頁）。是 依證人李正順所證述，足見李正順乃係向被告徐珮菁表 達欲向其男友王力賢購買1000 元海洛因之意，僅係因 事涉毒品交易之敏感事宜，未敢明言讓人聽聞，故其於
對話中始以台語之暗語「一啊」此種隱諱之代稱告知被 告徐珮菁；另觀諸被告徐珮菁於聽聞證人李正順告以「 一啊」之後，旋即答稱「好」，並答稱「我叫他（即王 力賢）過去」，顯見被告徐珮菁對於證人李正順所言要 求之意思完全可以理解，並無絲毫感到疑惑或不解之處 ，故被告徐珮菁亦始會答稱「好」，並表示將叫其男友 王力賢過去交易。由此可見被告徐珮菁當係知悉證人李 正順欲向王力賢購買一千元之毒品海洛因之意甚明，否 則被告徐珮菁如有疑問或不解，當會表示困惑之語氣， 抑或會向證人李正順詢問何意，又豈會答稱「好，我叫 他過去」此種理解並熟稔之話語，其理自屬灼然。再者 ，證人李正順與被告徐珮菁電話聯絡後，王力賢旋即赴 約與證人李正順在前揭如事實欄所述之時、地交易毒品 海洛因等情，此據證人李正順於前揭檢察官偵查時證述 如上，已如前述。雖證人李正順事後於99年6月23日在 本院前審審理時改口證稱，其與王力賢以電話聯絡時， 被告徐珮菁有代接過電話一次，其當時有告訴被告徐珮 菁其打電話之目的是說要還錢云云（本院99年上訴字第 10 92號刑事卷影本第40頁、第36頁），因與證人李正 順於98年7月7日最初為警查獲後於前述檢察官之證詞不 符，可見證人李正順事後於本院前審之上開證詞，無非 事後迴護被告徐珮菁之詞，自非可採，附此敘明。（六）、另依同案被告王力賢於98年7月7日在檢察官偵查中供稱 ：其本人綽號叫「小白」，認識證人李正順，上開「00 00000000號」電話從97年7月間開始都是由其本人在使 用，其本人買回來之海洛因，證人李正順會至其住處購 買，或由其本人至證人李正順住處將海洛因賣給李正順 ；98年5月28日2008時監聽譯文對話內容之「小白」是 指其本人，該通電話是由其女友即被告徐珮菁接的，被 告徐珮菁她有的事知道，知道有時候會有其他朋友至其 住處買海洛因，被告徐珮菁也知道其本人有稀釋海洛因 販賣之情事等語在卷（同上偵查卷第177頁、178頁、17 6頁）；嗣於98年8月21日在原審準備程序時亦供稱：「 我承認有起訴書所載的販賣海洛因給李正順，我有跟他 賺一些差額，就是賺我自己施用的部分，販賣的時間、 地點、價格，就如起訴書犯罪事實欄一、、、所載。最 後一次販賣（毒品）是98年5月28日，電話是我女朋友 徐珮菁幫我接的沒錯，、、」等語明確在卷（臺灣板橋 地方法院98年度訴字第2946號刑事卷影印本第3頁）。 由同案被告王力賢上開供述可知，本案被告徐珮菁既認
識證人李正順，已如前述；則被告徐珮菁於98年5月28 日2008時許接聽對方李正順之電話來意，顯然確已知悉 李正順打電話之目的與用意係要向其男友王力賢購買毒 品甚明。
（七）、依上開證人李正順（五）、之證述可知，其打電話欲向 王力賢購買毒品海洛因之金額款項係1千元，數量則係 0. 4公克；核與同案被告王力賢於前揭原審準備程序時 所供稱其販賣毒品海洛因之時間、地點、價格，如起訴 書犯罪事實欄一所載相符（購買毒品海洛因之金額款項 係1千元，數量則係0.4公克）。故被告徐珮菁雖於前開 （四）、之檢察官偵查中供稱：「一啊」是指0.1公克 的海洛因一節，惟本案同案被告王力賢與證人李正順交 易毒品海洛因之數量應以該等二人之供稱之數量0.4 公 克為準；再者被告徐珮菁於前開檢察官偵查中供稱證人 李正順打電話欲向其男友王力賢購買毒品海洛因之金額 則係1千元，關於購毒之款項則與證人李正順、同案被 告王力賢二人所供稱之金額互核相符，併予敘明。（八）、查本院前審99上更（一）字第416號有關被告徐珮菁毒 品案件，於100年1月5日所為就本件被告徐珮菁與李正 順二人間於98年5月28日20時8分8秒關於行動電話00000 00000號與行動電話0000000000號之雙方對話之有關通 信監聽錄音光碟內容之勘驗內容，因未能將該二人間對 話之口音究係以台語對話或國語對話詳細記載敘明於勘 驗筆錄上，自無從由該勘驗筆錄所載之對話內容明白理 解該二人當時對話之真實意思與語意，從而上開勘驗筆 錄所載有關李正順之對話所稱：「ㄑㄧㄌㄚ或ㄐㄧㄌㄚ 」該語句，究係屬以何種語言發音，無從明瞭，自難精 準判別該語句之意思（本院99年上更（一）字第416號 刑事卷第114頁至第115頁）。從而上開本院前審99上更 （一）字第416號於100年1月5日所為之勘驗筆錄因較不 精確，而為本院所不採。本院於前述（二）、於100 年 10月14日重行播放之通信監聽錄音光碟所製作之勘驗筆 錄對話內容係分別對發話者、答話者各以台語或國語標 示記明精確，足以明白瞭解上開二人對話間之語意，故 應以本院上開（二）、於100年10月14日重行播放之通 信監聽錄音光碟所製作之勘驗筆錄較為準確可採，併予 敘明。
（九）、由上述各項證據資料以觀，足認本案被告徐珮菁確係明 知證人李正順打電話欲向其男友王力賢購買毒品海洛因 ，嗣被告徐珮菁其於代接電話過程中，乃詢問該證人李
正順欲購買之金額，復再轉知其男友王力賢，隨後王力 賢始會依約於如事實欄第一段所述之時間、地點前往販 賣毒品海洛因給證人李正順甚明。
（十）、被告徐珮菁雖矢口否認其有前述幫助販賣毒品海洛因犯 行，並以前揭情詞置辯云云。惟查，觀諸上述通訊監察 譯文所載對話內容，可知被告徐珮菁對於證人李正順打 電話之購毒來意當係知之甚詳，業如前述。故被告徐珮 菁辯稱其不知證人李正順打電話來之用意為何云云，顯 係事後卸責之詞，不足採信。況被告徐珮菁於前揭檢察 官偵查中業已供稱：前揭電話是我接的，通話中所指的 「小白」是指王力賢，「1啊」是指0.1公克的海洛因， 對方要拿1千元出來，我知道對方是要打電話來買毒品 ；我有時會幫王力賢接聽下游買家的電話等語（同上偵 查卷第180頁）；嗣其於98年8月21日移審至上開原審法 院時亦供稱：「我承認我有接聽電話，且電話內容就如 同監聽譯文的內容一樣，、、、，我承認這通電話是李 正順打來跟王力賢買毒品，由我接聽，我就跟他約好叫 王力賢送毒品過去。」等語明確在卷（同前98年度訴字 第2946號刑事卷影印本第4頁，即該日準備程序筆錄第3 頁）。是由被告徐珮菁上開先後供述可知，顯見被告徐 珮菁業已供承其明知證人李正順之來電，係欲向其男友 王力賢購買毒品海洛因之意，而由其代王力賢接聽來電 ，再約好由其轉告王力賢送海洛因過去給該證人李正順 至明。故被告徐珮菁嗣後翻異前詞，改稱其完全不知證 人李正順來電之用意，藉此否認協助王力賢販賣海洛因 云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
（十一）、又同案共同被告王力賢事後於99年2月4日在原審審理 時雖改口證稱：被告徐珮菁接聽前揭電話後，雖有對 其本人說李正順打電話來，但徐珮菁她只是說李正順 叫其本人過去，就這樣子而已。因為李正順是其朋友 ，就住在隔壁，其與李正順都有在施用毒品，有時候 李正順他會叫其本人幫他拿毒品，當天被告徐珮菁說 李正順打電話來，其本人想說其與李正順都有在施用 毒品，所以其本人知道李正順他的意思，才會拿毒品 過去給李正順云云（見原審98年度訴字第2946號刑事 卷影印本第50頁至第51頁，99年2月4日審判筆錄）。 惟查，審諸同案被告王力賢與被告徐珮菁係屬同居男 女朋友關係，故王力賢所為證述難免有迴護偏袒被告 徐珮菁之嫌，是王力賢所為證述，自難遽以採信。又 依證人李正順於前述檢察官偵查中之證述及同案被告
王力賢於上開檢察官偵查時之供述，證人李正順確係 欲向王力賢購買毒品海洛因，而非僅止於請王力賢「 幫他拿毒品」、「拿毒品過去給他」而已，故證人李 正順於電話中亦始會向被告徐珮菁陳稱其要「一啊」 ，而被告徐珮菁於前開檢察官偵查中亦坦承證人李正 順係要向王力賢購買1千元之海洛因等語明確，已如 前述。可見王力賢於前述原審審理時之證述，已有圖 卸其責之情形，則又如何能期待其所證關於被告徐珮 菁之部分具有可信性，故王力賢所為之證述，自難採 信。況稽之王力賢嗣後確係販賣1千元毒品海洛因給 給李正順，此為被告徐珮菁於檢察官偵查中供承無訛 ，亦經證人李正順於檢察官偵查中及同案被告王力賢 於檢察官偵查及原審審理時坦認在卷，同案被告王力 賢於本案如事實欄第一段所述之98年5月28日晚上8時 8分許，經由其女友即被告徐珮菁與證人李正順通完 電話後不久，旋於該日某時將1千元之毒品海洛因1包 帶至如事實欄第一段所述之三重市○○路附近某超商 前販賣給予李正順，此部分亦經原審判決認定有罪在 案，亦如前述（見同案被告王力賢原判決附表編號十 二所示，同本判決理由欄貳所述）。倘若被告徐珮菁 僅係向王力賢轉告證人李正順曾有來電，並未告知該 證人李正順欲購買1千元海洛因之事，則王力賢又如 何能得知證人李正順欲向其購買海洛因，嗣後王力賢 又何以知道要外出與李正順交易毒品海洛因，且所販 賣海洛因之金額又正好即為1千元，凡此在在均顯示 與常情有違。由此更足證被告徐珮菁確有向王力賢轉 告李正順欲購買1千元海洛因之意，資以協助王力賢 販賣海洛因給李正順，是同案被告王力賢於原審審理 時所為前揭證述自不足取。
（十二）、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則 上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已 足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院 97年度台上字第2109號判決意旨）。本件同案共同被 告王力賢既販賣毒品海洛因給證人李正順，同時向該 證人收取現金1千元，顯見雙方即有交易之對價關係 ，王力賢當有營利之意圖無疑。而被告徐珮菁既代接 證人李正順之購毒來電，並轉告王力賢，王力賢亦因 而出面與證人李正順交易海洛因，顯見被告徐珮菁亦 有幫助王力賢販賣海洛因之犯意無訛。
（十三）、至本案檢察官起訴書雖指稱被告徐珮菁就前揭同案被
告王力賢本次販賣毒品海洛因之犯行，與王力賢有犯 意聯絡及行為分擔，二人就該次犯行係屬共同正犯云 云。惟查，同案被告王力賢於檢察官偵查及原審審理 時均否認被告徐珮菁有參與其販毒犯行；而被告徐珮 菁於檢察官偵查及原審審理時雖坦承曾有接聽李正順 之來電，且知悉李正順係欲向王力賢購買毒品，但其 僅係接聽電話後轉告王力賢，並無進一步之參與販毒 行為等情，均如前述。復觀諸前揭卷附前開通訊監察 譯文所載，被告徐珮菁固有詢問李正順欲購買毒品之 金額，並向李正順表示會叫王力賢過去等語。然此至 多僅能證明被告徐珮菁或有基於幫助王力賢販賣毒品 之意思，而有代為接聽李正順之購毒來電，並再轉告 王力賢之行為。但王力賢與李正順之毒品販賣行為之 著手及是否得以完成，仍繫於渠等雙方嗣後彼此之毒 品實際交付作為，被告徐珮菁所從事者尚難遽認係屬 販賣毒品之構成要件行為，而應僅屬販毒構成要件以 外之行為。又被告徐珮菁是否係基於與王力賢共同犯 罪之意思而從事前揭接聽電話之工作，經查並無積極 證據以資佐證，參以王力賢經查獲本案販賣毒品之次 數高達二十六次（業經原審判處罪刑在案），被告徐 珮菁所代接之電話僅有此次，更證被告徐珮菁應非與 王力賢基於共同販毒分工合作之意思而從事上開代接 電話之行為。從而尚難遽以被告徐珮菁有代接李正順 之購毒來電及進而轉告王力賢之行為，即率爾認定被 告徐珮菁與王力賢有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨 認被告徐珮菁與王力賢彼此間係屬販賣毒品海洛因之 共犯一節，尚有未洽，併予敘明。
（十四）、綜上所述，足認被告徐珮菁明知王力賢確有販賣海洛 因，卻仍基於幫助王力賢販賣毒品海洛因之犯意，於 接聽李正順前揭購毒來電後，轉告王力賢，藉此幫助 王力賢販賣毒品海洛因給證人李正順，嗣王力賢亦確 有因此販賣毒品海洛因給證人李正順等情，亦如前述 。可見被告徐珮菁與其辯護人否認被告有幫助王力賢 販賣毒品海洛因之犯行，所辯無非卸責之詞，自難採 信。此外本件復有正犯即同案被告王力賢經警查獲之 行動電話1支、分裝夾鏈袋50個、殘渣袋32個、電子 磅秤1個、帳冊1本、ＳＩＭ卡1張等扣案在卷可資佐 證（98年度偵字第19002號卷第117頁至第118頁，本 院卷第26頁、第134頁背面），可見本件事證已臻明 確，被告犯行應堪認定。又本件事證已明，辯護人聲
請再傳喚證人李正順到庭作證，以明瞭上述98年5月 28日通訊監聽譯文內容之意思一節，因證人已經在本 院前審出庭作證，已如前述，自無再傳證人李正順到 庭作證之必要，附此敘明。
四、論罪科刑部分：
（一）、按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於 同年月22日施行，惟本件被告徐珮菁幫助販賣第一級毒 品海洛因之犯罪時間係於98年5月28日，已係在毒品危 害防制條例修正施行之後，自無新舊法比較適用之問題 ，應逕行適用修正後之現行毒品危害防制條例之規定即 可，合先敘明。
（二）、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列 之第一級毒品，不得持有、施用、販賣及運輸。被告徐 珮菁基於幫助其男友即同案共同被告王力賢販賣第一級 毒品海洛因之犯意，予以代為接聽欲購買毒品海洛因者 李正順之電話後，隨後轉告王力賢前往販賣毒品海洛因 予李正順，顯係參與販賣毒品構成要件以外之行為，核 被告徐珮菁所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危 害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪。公訴 人起訴認被告徐珮菁所為係與王力賢共同犯毒品危害防