臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(二)字第223號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王宏仕
選任辯護人 徐建弘律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第1050號，中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12728號、第13353號
、第14303號、第22698號），提起上訴，經判決後，由最高法院
第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於王宏仕部分撤銷。
王宏仕有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，共同收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年柒月，褫奪公權貳年，所得金錢新臺幣壹萬伍仟元與鄧合淵連帶沒收。
事 實
一、王宏仕、鄧合淵（業經本院前審以100年度上更一字第37號 刑事判決有罪確定）原係桃園縣政府警察局桃園分局同安派 出所員警，王宏仕自民國（下同）93年10月27日起，擔任桃 園縣政府警察局桃園分局同安派出所第24勤區管區員警，依 刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等規定，負有維護所轄 區域治安暨調查轄區犯罪之職務，屬貪污治罪條例第2條、 第7條所指有調查職務之公務員。鄧合淵之友人黃義盛有意 在屬於王宏仕管轄之桃園分局同安派出第24勤區之「桃園觀 光夜市」桃園縣桃園市○○路36號前某處承租攤位，擺設大 舞臺、水果臺、彈珠臺等電子遊戲機，違法經營電子遊戲場 業，因擔心遭管區員警取締，乃於農曆過年前要求鄧合淵代 為向管區警察王宏仕疏通，鄧合淵遂於96年2月17日農曆除 夕當日於某處，取得王宏仕之同意，二人共同基於對違背職 務行為期約並收受賄賂之犯意，由鄧合淵向黃義盛回覆，表 明已與管區員警達成期約，向黃義盛索賄新臺幣（下同）1 萬5千元，約定可於農曆年除夕至元宵節期間，在上址違法 擺放電子遊戲機臺，經營電子遊戲場業，而不予舉發乙事。 黃義盛即自96年2月17日農曆年除夕夜起，至同年3月4日元 宵節止，在上址未經主管機關許可，擺放水果臺等電子遊戲 機臺多臺，違法經營電子遊戲場業（黃義盛違反未依電子遊 戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊 戲場業之規定，經本院前審以98年度上訴字第3563號刑事判 決有罪確定）。王宏仕於上開期間，明知黃義盛違法經營電 子場業，卻違背其調查、取締之職務，消極不予取締，亦未
通報警局前往查緝。迨黃義盛結束上述不法營業後，即於96 年4月2日下午4時許，電話約鄧合淵在同安派出所外某處會 面，並交付1萬5千元現金與鄧合淵收受，鄧合淵則於其後同 日某時於同安派出所2樓內將款項轉交與王宏仕收受。嗣於9 6年6月8日凌晨1時許，經警查獲鄧合淵後，始循線查知上情 。鄧合淵於本院前審98年度上訴字第3563號案件審理中主動 繳回上述賄款1萬5千元現金。
二、案經桃園縣政府警察局移送、桃園縣政府警察局大溪分局報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據 排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。公訴人、被告及其辯護人就本件判決 所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序 時表明同意有證據能力（本院卷第38頁至第40頁，但鄧合淵 、黃義盛警詢筆錄除外，詳參下列理由壹二所述），而本院 審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明 顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證 據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯 罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，
無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、 第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述， 須有刑事訴訟法第159條之2形式上特別可信情狀、第159條 之3證據容許之例外或第159條之5被告放棄反對詰問情形者 ，始有證據能力。證人即本案共同被告鄧合淵、黃義盛前於 警詢時有關被告王宏仕之陳述，無前述特別可信情狀或合於 傳聞例外得為證據之情形，復經辯護人於本院爭執證人鄧合 淵及黃義盛於警詢之證述為傳聞證據，故證人鄧合淵、黃義 盛於警詢之證言，均無證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告王宏仕坦承：鄧合淵確實於96年2月23日至王宏仕住處 一樓大廳，提到朋友欲至王宏仕管區擺設電玩，96年2月28 日晚間11時31分許接獲鄧合淵的電話，惟矢口否認有何與鄧 合淵共同期約、收受賄賂之犯行，辯稱：其不知道黃義盛於 96年度農曆除夕至元宵節期間在其轄區內違法擺攤，未與鄧 合淵共同包庇黃義盛而不予取締，鄧合淵未提到擺設電子遊 戲機臺之友人是誰，也未提到地點，伊亦當場拒絕之，且未 收受鄧合淵轉交關於黃義盛行賄之1萬5千元之賄款云云。被 告王宏仕之辯護人另辯稱：業者黃義盛是因被告鄧合淵之同 意而違法經營電子遊戲場業，被告王宏仕與鄧合淵並不相熟 ，鄧合淵第1次與被告王宏仕聯繫，並至王宏仕住處是在96 年2月23日，有該日電話通聯紀錄可參，而黃義盛於96年2月 17日農曆除夕起擺設電子遊戲機臺，是由被告鄧合淵假借被 告王宏仕之名義期約收賄，鄧合淵於原審證稱其於96年2月 23日第2次至被告王宏仕住處，惟從通聯紀錄內容該日應係 其第1次，鄧合淵所述顯屬不實，又鄧合淵與黃義盛於96年4 月2日下午有電話通訊，黃義盛確實於該日下午4時許在同安 派出所交付金錢予鄧合淵，惟據黃義盛所述，鄧合淵於拿到 現金後即與同事外出，再以余志偉與郭明發在原審之證述及 同安派出所當日之勤務表、員警出入及領用槍彈、無線電登 記簿、被告於96年4月2日下午4時至6時之間與余志偉、郭明 發二人在丙區執行巡邏勤務，被告王宏仕不可能於該段時間 收受鄧合淵之金錢，也不可能利用交接之短短15分鐘在人來 人往之派出所內收受金錢，另觀諸96年3月9日凌晨0時26分 48秒之通訊監察譯文，黃義盛想透過鄧合淵邀王宏仕聚餐， 然鄧合淵未有任何動作，可見鄧合淵確因王宏仕拒絕收賄而 不敢積極聯絡聚餐之事，本件純屬鄧合淵為求自己可獲減刑 而誣攀被告王宏仕。
二、經查，被告王宏仕通過82年特種考試警察人員考試丙等考行
政警察人員中等，自96年9月起調派桃園縣政府警察局桃園 分局警備隊警員，此有警察人員人事資料簡歷表1件在卷可 稽（第22698號偵卷第181頁至第182頁），而被告王宏仕負 責第24勤區○○○○○路段，亦有第24勤區表1件附卷足考 （第22698號偵卷第161頁），且被告王宏仕與鄧合淵，於96 年4月1日至30日期間為桃園縣政府警察局桃園分局同安派出 所警勤區警員，依據警察勤務條例第11條執行巡邏、臨檢、 守望、值班、備勤等共同勤務以及勤區查察個別勤務；另依 據警察法第9條警察職權以及警察職權行使法等相關法令執 行協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等工作，以 踐行維護公共秩序、保護社會安全等警察任務。其等依據派 出所勤務分配表執行上述共同勤務，對於轄內不法犯罪或違 法場所負有臨檢查察及取締責任；另執行戶口查察之勤區查 察勤務時，若發掘轄內違法情資或有社會治安情報，應陳報 所長規劃勤務查察取締；執行前述勤務期間，倘遇有民眾報 案、檢舉或上級臨時交付任務，亦應前往查察、取締或陳報 所長規畫查察勤務，此有桃園縣政府警察局桃園分局97年10 月16日桃警分督字第0971046602號函及所附之同安派出所勤 務表、員警出入登記簿、輪番表、警勤區考評等級名冊、警 勤區轄境圖等資料可佐（原審卷一第141頁至第188頁）。是 被告王宏仕為有調查犯罪職務公務員，依刑事訴訟法、警察 法、警察勤務條例等規定，負有維護所轄區域治安暨調查、 偵查犯罪之職務。
三、又查，證人鄧合淵曾應黃義盛之請託，商請被告王宏仕同意 於96年農曆過年至元宵節期間，讓黃義盛在屬於第24警勤區 之桃園市北埔夜市擺放電子遊戲機檯，經營電子遊戲場業， 於擺放期間不予舉發，黃義盛承諾事後會給予被告王宏仕金 錢代價一節，業據證人鄧合淵於檢察官訊問及原審審理時證 述明確，核與證人黃義盛所證述相符（第13353號偵卷二第 309 頁、第310頁、第339頁、第340頁、原審卷二第143頁至 第15 6頁、第157頁至第164頁）。又黃義盛於96年2月28日 晚間在北埔夜市擺放機檯營業，為不詳巡邏員警查緝，遂於 同日晚間10時47分許持門號0000000000號行動電話撥打鄧合 淵持用之門號0000000000號行動電話告知此情，通話內容為 ：「B （黃義盛）：在哪裡？」、「A（鄧合淵）：家裡」 、「B：我去找你還是怎樣…因為那個叫我不能擺呢！」、 「A：你晚一點在（再）來找我啦！」、「B：不行阿，現在 他就叫我收啦。不然他要載回去阿」、「A：我跟你講那你 先收」、「B：我現在全部電都拔掉了，我先暫時就這樣子 。他就叫我插頭拔一拔，看怎麼樣在（再）跟他們說」、「
A：我也搞不清楚到底是…你先收，你等一下過來找我看怎 麼我在（再）跟你講啦」、「B：好。有一個我認識，但我 不知道他的名字，他說他們上面的說要…等一下我弄一弄過 找你」、「A：好」、「B：好」。而鄧合淵隨即於同日晚間 11時31分許致電被告王宏仕持用之門號0000000000號行動電 話，表示遭巡邏員警查緝乙事，鄧合淵與被告王宏仕之對話 內容為：「A（鄧合淵）：宏仕阿，你在睡覺阿！」、「B （王宏仕）：嗯」、「A：明天什麼班？」、「B：明天放假 」、「A：現在要不要出門？」、「B：沒辦法」、「A：剛 好有事要跟你講，因為你那邊有一點點的……狀況阿」、「 B：是喔」、「A：你知道嗎？」、「B：不知道」、「A：等 一下人家要過來找我說」、「B：是喔」、「A：你應該懂我 的意思」、「B：嗯」、「A：沒關係，看怎樣我再跟你講」 、「B：好」、「A：好」等語（第22698號偵卷二第74頁） 。據上述談話內容，足見黃義盛擺設之電子遊戲機臺為警查 緝，打電話通知鄧合淵設法解決，而鄧合淵撥打電話吵醒正 在睡覺之被告王宏仕後，二人開始對話，交談中，被告王宏 仕與被告鄧合淵談話，對應正常，顯然被告王宏仕已清醒， 是被告王宏仕對此通電話辯稱：當時剛睡醒，不清楚鄧合淵 在說什麼云云，並不可採。又被告王宏仕於前揭電話中回應 ，大多僅稱：「是喔」、「嗯」等語，惟被告王宏仕當時已 擔任數年派出所基層員警之職務，且據被告王宏仕所辯：被 告鄧合淵曾於96年2月23日至被告王宏仕住處1樓大廳，提到 朋友欲至被告王宏仕管區擺設電子遊戲機臺，經其立刻拒絕 等情，則為明哲保身，對鄧合淵於同年月28日通話語意曖昧 之詞，理當立即提出質疑與否認，始合常情，豈有含糊回應 之理？又倘若鄧合淵於96年2月23日向被告王宏仕提及友人 擺設電子遊戲機臺時，即遭被告王宏仕當場拒絕，則鄧合淵 又豈敢於黃義盛於96年2月28日遭警查緝，再撥打電話告知 被告王宏仕，甚至對被告王宏仕稱：「你應該知道我的意思 」、「沒關係，看怎樣我在（再）跟你講」等語，被告王宏 仕顯然明知被告鄧合淵之來電含義，因恐遭監聽，始以模糊 ，然為同任警員所足以瞭解之話語回應。且有關黃義盛違法 經營電子遊戲場業之地點，不僅嗣查無當日黃義盛遭警移送 之資料，連黃義盛於96年2月17日至3月4日（農曆除夕至元 宵節）在被告王宏仕第24警勤區之桃園市北埔夜市違法擺放 電子遊戲機檯期間，亦未遭警取締，此情業據鄧合淵、黃義 盛於原審證述明確（原審卷二第148頁、第162頁），被告王 宏仕復供認該段時間無查緝黃義盛上述違法經營電子遊戲場 業之情（原審卷二第164頁）。益證被告王宏仕確有經由鄧
合淵與黃義盛期約收賄而未予取締之情。
四、再查，黃義盛於96年4月2日下午3時47分14秒，持用0000000 000號行動電話撥打鄧合淵使用之0000000000號行動電話， 通話內容為：「A（鄧合淵）：哈囉！」、「B（黃義盛）： 哈囉！你在上班嗎？」、「A：對呵！」、「B：見個面你在 哪裡？」、「A：我現在要返所途中」、「B：返所？」、「 A：對阿」、「B：我怎麼找你？」、「A：都可以阿！」、 「B：去找你順便那個拿給你阿」、「A：好阿！你到門口的 時候，因為不好停車，你到門口的時候在（再）打給我就好 了」、「B：我要跟你講一些事阿」、「A：你到門口的時候 打給我，我在（再）出來」、「B：好。OK」、「A：好」； 同日下午3時56分21秒，黃義盛再度與鄧合淵通話內容為： 「A（鄧合淵）：喂」、「B（黃義盛）：我在門口」、「A ：好」，此有上揭通訊監察譯文在卷可考（第22698號偵卷 第74頁反面、第75頁）；而黃義盛於96年4月2日下午4時許 在同安派出所門口交付賄款1萬5千元予鄧合淵，經鄧合淵收 受後，再於同安派出所2樓轉交予被告王宏仕，作為違背職 務不為取締之代價等情，業據證人鄧合淵與黃義盛於檢察官 訊問與原審審理時證述明確（第13353號偵卷二第310頁、第 340頁、原審卷二第145頁、第149頁、第158頁），互核相符 ；顯見黃義盛與鄧合淵確於96年4月2日下午4時許在桃園縣 政府警察局桃園分局同安派出所門口見面，且黃義盛於會面 後交付賄款1萬5千元給鄧合淵，鄧合淵則於同日在同安派出 所2樓轉交與被告王宏仕收受。被告王宏仕之辯護人雖認鄧 合淵係為減刑而誣指被告王宏仕前揭期約、收受賄賂犯行云 云。然以鄧合淵所述情節，足令鄧合淵就此部分成為有調查 職務公務員違背職務收受賄賂之共犯，法定刑遠較原審認定 之利用職務上機會詐取財物之罪行為重，此為身為警察之被 告鄧合淵所理解，依一般人趨吉避凶之本性，如非事實，被 告鄧合淵何須自承重罪，一再堅指與被告王宏仕共犯本件期 約、收賄犯行？可見辯護人所辯前情並不可採。又辯護人以 證人鄧合淵稱黃義盛於96年4月2日下午4時許，在同安派出 所門口交付賄款1萬5千元，鄧合淵隨即於派出所2樓交付給 被告王宏仕，但黃義盛則證稱：伊拿賄款給鄧合淵後，掉頭 回去時，見鄧合淵與同事要出去，則鄧合淵所證於96年4月 2日取得賄款後，隨即於同安派出所2樓交與被告王宏仕等語 ，應非屬實云云。惟查，證人鄧合淵於檢察官訊問時證稱： 伊收到黃義盛交付之上開1萬5千元賄款後，於同日在同安派 出所內轉交給被告王宏仕（第13353號偵查卷二第310頁）； 甚且於原審審理時面對辯護人詰問：「你收到後立刻轉交給
王宏仕？」，仍答以：「我不記得，應該是當天交給他」（ 原審卷二第145頁），是辯護人以證人鄧合淵證述收受賄賂 後立即轉交給被告王宏仕之前提，已先誤解證人鄧合淵前開 證詞意旨，辯護人繼而執此論斷證人鄧合淵證言與黃義盛證 述不合，自有未當。是鄧合淵前揭不利於被告王宏仕之證述 ，應屬真實，堪以採信。
五、證據之取捨，為事實審法院之職權，而證人之陳述有部分前 後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得 依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙 時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部 均為不可採信。尤其人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事 務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且亦會因個人對事物之理 解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情 之細節更可能會因時間之經過而淡忘。又審理事實之法院， 對於被告之犯罪事實，應從各方面詳予調查，以期發現真實 。多位證人之證詞，雖均不能單獨證明全部事實，如其證言 具有互補性，事實審法院自應參考其他相關證據，依經驗法 則衡情度理，本於自由心證綜合判斷，方符真實發現主義之 精神，最高法院100年度臺上字第2816號判決明揭此旨。經 查，證人黃義盛於原審審理時證稱：伊先去問攤位，等鄧合 淵確定可以擺機臺，伊才確定去租下這個攤位，從除夕夜開 始至元宵節期間擺設電子遊戲機臺，伊叫鄧合淵去處理，處 理好後，伊才開始擺，不可能先租下來又不能擺（原審卷二 第158頁、第159頁、第164頁），參諸證人鄧合淵於原審審 理時亦稱：伊記不得確定時間，只確定與被告王宏仕說好後 的當天，黃義盛就擺攤了（原審卷二第156頁），足見鄧合 淵與被告王宏仕約定不取締黃義盛違法擺設電子遊戲機臺之 日期，應係96年2月17日農曆除夕黃義盛擺攤當日前某時。 證人鄧合淵嗣於原審否認係在96年2月17日與被告王宏仕聯 繫並於當日取得被告王宏仕之應允（原審卷二第164頁）， 應係記憶有誤，不足採信。又證人鄧合淵雖於原審審理時證 述：其在96年農曆過年前，就在被告王宏仕住處與被告王宏 仕講好1萬5千元賄款之事，過年期間第2次至被告王宏仕住 處再談1次等語，嗣經檢視通訊監察譯文，則改稱：96年2月 23日是第1次去被告王宏仕住家，另第2次去被告王宏仕住家 也有先打電話過去聯絡等語（原審卷二第155頁），雖就96 年2月23日究竟是第1次或第2次至被告王宏仕住處所述不一 ，惟以96年2月23日晚間8時36分4秒，被告王宏仕持用之000 0000000號行動電話與鄧合淵持用之0000000000號行動電話 通話，其內容為：「A（鄧合淵）：回來了阿」、「B（王宏
仕）：我宏仕」、「A：我到樓下打給你，你莊一街哪裡？ 」、「B：天溜園（兼六園）阿。好」，有通訊監察譯文在 卷可考（第22698號偵卷二第74頁），且被告王宏仕亦供認 該日鄧合淵有至其住處（原審卷二第154頁、本院卷第37頁 反面），是鄧合淵於上開96年2月23日與被告王宏仕通話時 ，尚不確知被告王宏仕住處地址，方有電話詢問被告王宏仕 住處地址之舉，應認該日係鄧合淵第1次至被告王宏仕住處 。而證人鄧合淵雖於原審證稱：96年2月23日第1次至被告王 宏仕住處，告訴被告王宏仕有關黃義盛擺設電子遊戲機臺之 事，在此之前未向被告王宏仕提及黃義盛擺電子遊戲機臺的 事云云（原審卷第149頁），亦與前開證人黃義盛、鄧合淵 所證於黃義盛96年2月17日除夕擺攤當日前告知並取得被告 王宏仕同意任黃義盛在其轄區內擺設電子遊戲機臺一事相違 ，雖鄧合淵係於96年2月23日第1次至被告王宏仕住處，猶難 以此推認鄧合淵係於96年2月23日方告知被告王宏仕有關黃 義盛擺設電子遊戲機臺一事。
六、復查鄧合淵於96年4月2日將黃義盛所交付之賄款1萬5千元轉 交給被告王宏仕時，雖為被告王宏仕值勤務交替之時，並與 同任務編組之證人余志偉、郭明發間業務上有相互接觸，此 有證人即桃園縣政府警察局桃園分局同安派出所警員余志偉 於原審審理時證稱：伊於96年4月2日下午4至6時許間與被告 王宏仕一同在派出所內備勤，渠等辦公桌在對面，且因當日 下午2至4時之間為萬安演習預演，全所警員停休，結束後一 夥人便在所內泡茶室休息、聊天，被告王宏仕有在其中，鄧 合淵應該也有一起泡茶聊天，印象中鄧合淵並未與被告王宏 仕單獨相處之情，備勤期間伊雖未與被告王宏仕始終在一起 ，但不能確認被告王宏仕有無中途離開座位，處理個人業務 情事，亦未過問被告王宏仕離開目的為何等語（原審卷二第 183頁至第192頁），及證人即桃園縣政府警察局桃園分局同 安派出所警員郭明發於原審證述：伊於96年4月2日下午4至6 時許間負責巡邏勤務，表訂原係與8號警員（即曾興烈）一 組，但臨時更改與鄧合淵一組，而依規定4點鐘勤務在15 分 鐘內簽出均合於規則，原則上伊都準時在15分鐘內出勤，但 當時究竟是何時出去已不記得，印象中有至臺灣桃園地方法 院桃園簡易庭將違反社會秩序維護法已裁決之被移送人帶回 分局偵查隊，因該時為上下班時間，花費時間較久，大約下 午5時許方從偵查隊離去，在離開派出所這段期間並未見過 被告王宏仕，另下午4時許出勤前伊與鄧合淵的辦公室等30 餘名警員辦公桌都在2樓，而有關勤前準備工作一般都在1樓 ，然也有些在2樓，至準備出勤該段期間，未注意到鄧合淵
有無與被告王宏仕單獨在一起等語（原審卷二第193頁至第2 01頁）。然轉交賄款為不法犯罪行為，自當掩人耳目、秘密 進行，瞬間即可，不需花費太長時間，亦無需交談，況依上 開證人余志偉、郭明發之證言，亦無法排除被告鄧合淵與被 告王宏仕之間有接觸交付賄款之機會，無從以證人郭明發、 余志偉之證述，即為有利於被告王宏仕之證據。七、綜上所述，被告王宏仕所辯，要與常情有違，顯係事後卸責 之詞，不足採信。被告王宏仕與鄧合淵以消極不予舉發之方 式，包庇被告黃義盛經營電子遊戲場業之犯行，再由黃義盛 透過鄧合淵轉交賄款1萬5千元給被告王宏仕之犯行，堪以認 定。綜上，本件事證明確，被告王宏仕所犯上開有調查職務 之公務員，對於違背職務之行為，共同期約、收受賄賂犯行 ，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告王宏仕為有調查職務之公務員，對於違背職務之行為 ，與同為警員之鄧合淵共同收受黃義盛所交付之賄款，係犯 貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調查職務之公務 員共同對於違背職務之行為，收受賄賂罪。被告王宏仕期約 賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論 罪。被告王宏仕有調查職務之公務員，對於違背職務收受賄 賂犯行，與鄧合淵有共同犯意之聯絡與行為之分擔，應依刑 法第28條之規定，論以共同正犯。又被告王宏仕所犯違背職 務收受賄賂罪，因其屬桃園縣政府警察局桃園分局同安派出 所警員，為有調查職務之人員，是其所犯貪污治罪條例第4 條第1項第5款之罪，因無期徒刑不得加重，故應依同條例第 7條規定，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告王 宏仕所犯本件有調查職務之公務員違背職務收受賄賂罪，所 得財物祇1萬5千元，已在5萬元以下，情節尚屬輕微，是被 告王宏仕應依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑 ，並就法定刑有期徒刑與罰金刑部分先加後減之。又本件被 告王宏仕所犯貪污治罪條例第7條、第4條第1項第5款之有調 查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪，犯罪係 在96年4月24日以前，且所得財物在5萬元以下，情節尚屬輕 微，復依同條例第12條第1項規定減輕其刑，應依中華民國 九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款 但書之規定，就被告王宏仕所處宣告刑部分，依法減輕其刑 2分之1。
二、撤銷改判部分：
本院認定被告王宏仕與鄧合淵有調查職務之公務員，對於違 背職務之行為，向黃義盛共同收受賄賂1萬5千元之犯行，已
如前述，應認被告王宏仕所犯係有調查職務之公務員，對於 違背職務上之行為，共同收受賄賂罪，原審不察，逕就此部 分對被告王宏仕為無罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴執此 為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於被告王宏仕部分予以撤銷改判。爰審酌被告王宏仕貪圖一 己之私，違背職務上行為，向黃義盛收受賄賂，雖數額僅為 1萬5千元，然其破壞國家公務員依法執行之職責，犯後猶飾 詞否認；復兼衡被告犯罪之動機、目的、品行，及其素行、 生活狀況、智識程度、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑 5年2月，併依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4 年 。復按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並 於同年月16日施行。經查，被告王宏仕於96年4月2日透過鄧 合淵向黃義盛收受賄賂，犯罪時間在96年4月24日以前，所 犯本罪依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3 條第1項第1款但書之規定得減刑，爰就被告王宏仕所犯本罪 ，依該條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書之規定 ，減其宣告刑2分之1，併依上開減刑條例第14條規定，就被 告王宏仕褫奪公權4年之宣告同減輕為褫奪公權2年。末按貪 污治罪條例第10條第1項：「犯第4條至第6條之罪者，其所 得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。 」（修正前）第2項（現移列為第3項）：「前項財物之全部 或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」 乃強制規定，條文就沒收或發還被害人並列規定，其性質互 相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發 還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以 沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法 院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被 害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之 財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應 確認是否屬被害人。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為 國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而 非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，最高法院96 年度臺上字第5390號判決意旨可資參照。經查，被告王宏仕 共同有調查職務之公務員，違背職務收受賄賂罪，自黃義盛 處所得財物1萬5千元，依上揭說明，其等屬對合犯而非被害 人，黃義盛並非被害人，該1萬5千元自無庸發還黃義盛。又 貪污治罪條例第10條第1項固規定犯第4條至第6條之罪者， 其所得之財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害 人；然該條之規定係以所得者為限，其無所得或已繳還者， 自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院54年臺上字第265
號判例意旨參照），鄧合淵既已自動將所共同貪污之1萬5千 元繳交國庫（鄧合淵所犯有調查職務之公務員違背職務收受 賄賂罪，其在偵查中自白，並於本院前審自動繳交全部所得 財物1萬5千元，有本院收據可憑，見本院98年度上訴字第35 63號卷第38頁），故無庸另依同條例第10條第1項規定諭知 連帶追繳或抵償之，惟被告王宏仕仍依法諭知連帶沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第10條第1項、第12條第1項、第17條，刑法第11條前段、第28條、第37條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項款但書、第7條、第14條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
刑事第二十五庭審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第4條第1項第5款
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。