臺灣高等法院刑事判決 100年度上更(一)字第239號
上 訴 人
即 被 告 關浩智
指定辯護人 林正杰律師（義務辯護律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98
年度訴字第665 號，中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵續字第182 號），提起上
訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
關浩智販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、關浩智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利， 基於販賣第二級毒品之犯意，於民國96年8 月底某日，在桃 園縣桃園市○○○街86號住處樓下，以新臺幣（下同）1 千 元之代價，出售第二級毒品甲基安非他命1 小包（重約0.2 公克）予朱盟豪。嗣於96年9 月13日晚間8 時35分許，在桃 園縣桃園市○○○街與愛五街口，關浩智駕駛車牌號碼4218 -KD 號小客車搭載朱盟豪，經警盤查而由關浩智自動交付第 二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重8.82公克）、NOKIA 行 動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤 1 台及夾鏈袋286 個，經警循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告關浩智於警詢之自白：
㈠本件被告辯稱：警詢中稱毒品除了伊自己施用外，有一些要 轉賣給朱盟豪，並非出於伊任意性，係因為警詢時如果伊不 承認，警察就不讓伊繼續作筆錄，警察要伊配合作筆錄，錄 音有數次中斷等語。茲應先審酌被告警詢自白是否有證據能 力。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。按司法警察（官） 詢問犯罪嫌疑人，應準用刑事訴訟法第100條之1第1 項之規 定，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必
要時，並應全程連續錄影。同法第100條之2定有明文。揆其 立法意旨，乃在建立詢問筆錄之公信力，並促使調查人員恪 遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當。司法警察未依 規定全程連續錄音而進行詢問，此一違反錄音作為義務之證 據調查程序瑕疵，已屬違背法定程序，而被告因此所為之陳 述，其有無證據能力，法院應援引刑事訴訟法第158條之4規 定，依個案之具體狀況，審酌人權保障及公共利益之均衡維 護，予以客觀之判斷，最高法院98年度台上字第1411號判決 亦採此見解。
㈢被告於96年9 月14日上午11時30分至12時45分該次之警詢筆 錄中記載如下：
問：該安非他命毛重8.82公克（含袋）準備要做何用？ 答：部分自己吸食，部分要轉賣給朱盟豪
問：你轉賣多少安非他命的價錢、數量給朱盟豪？ 答：他有多少錢給我，我就幫他買多少錢的安非他命數量。 問：朱盟豪坦承向警方說曾經向你買過3 次安非他命，你作 何解釋？
答：賣給朱盟豪好像是3 次，每次都是賣給他1,000 元、0. 2 公克安非他命（不含袋重）。（偵22153 卷第13頁） ㈣經查：
⑴本院於100 年10月12日準備程序當庭逐字勘驗被告於96年 9 月14日上揭被告於警局詢問時之錄音，勘驗之內容詳載 於勘驗筆錄，而依勘驗結果，該次之警詢過程中，錄音確 實有4 次中斷的情形（本院卷第57、59頁背面）。此外， 每次中斷之時間以及為何中斷之原因，警詢筆錄亦未予以 記載，此有筆錄在卷可稽（本院卷第57、59頁背面）。蓋 警詢過程中，中斷事由或有可能因為休息、飲水、如廁、 用餐一般事宜，亦有可能員警未恪守相關規定，此所以立 法要求全程錄音以擔保司法警察詢問之程序合法正當，且 在例外未能全程錄音之情形，應將中斷事由、中斷時間記 載予筆錄，俾事後有檢驗之可能。是以，上揭司法警察詢 問之錄音，確實有4 次中斷之情形，且未記載未全程錄音 之情形，此已與上揭法條明文規定「應全程錄音」、「有 急迫情況例外時應記明筆錄」之規定不符。
⑵再觀以被告於警詢筆錄自白犯罪與警詢錄音中斷之情形， 依本院勘驗結果，被告於中斷錄音之前，並未自白販賣安 非他命之事實，而於第1 次中斷錄音之後，員警接著詢問 查獲安非他命之用途，被告回答自己吸用，接著發生第2 次錄音中斷，重新錄音後之對話脈絡，被告即供稱販賣安 非他命予朱盟豪之情節，勘驗內容詳如以下（本院卷第52
- 58頁）：
警：來喔，警詢的部分喔。
（第1次錄音中斷）
警：…被警方查獲那袋，用途要作什麼？
關：用途？
警：ㄟ
關：準備自己吸食。
（第2次錄音中斷）
警：幹嘛那麼緊張？自己吸食買那麼多量幹嘛？ 關：因為朋友這個朱盟豪會會請我請我幫幫他買。 警：請你幫他買就對了。
關：所以我就…
警：所以你就轉賣就對了。
關：一次一次買，我想說然後分他這樣。
警：就賣給他就對了啦，是不是，你買來，再賣他啦，對不， 是不是這樣？
關：就是賣他。」
又被告之後雖曾經一度又供稱是「朱盟豪給我錢，我幫他 買」，惟其後復自白販賣朱盟豪3 次毒品之事實，此亦有 本院勘驗筆錄在卷可考（本院卷第57- 59頁）。 ⑶承上調查結果，被告警詢發生第1 、2 次錄音中斷之後， 被告即有坦承販賣安非他命予朱盟豪之事實。而證人即查 獲被告之警員張華麟、林心富於偵查中證稱：被告與朱盟 豪之警詢筆錄均有全程錄音，中間沒有中斷，沒有利誘、 脅迫，完全順著被告之意思等語（偵續182 卷第18頁）， 然查，上揭警詢並未全程錄音，業據本院勘驗查明，而證 人張華麟於原審初始亦證稱「連續錄音」，待辯護人提示 勘驗筆錄，始承認有中斷之情事（原審卷第58頁），然依 證人之證詞，亦不能證明中斷錄音有何正當事由（原審卷 第58頁），又員警所證「全程錄音，沒有中斷」云云，已 與客觀事實不符，而有不實，則被告上揭警詢自白是否出 於其任意性，亦尚難依員警所證「沒有利誘、脅迫，完全 順著被告之意思」，而得以究明。再者，員警於筆錄中記 載錄音中斷之時間及事由，乃輕易得為之程序，員警率爾 不為，對此程序之違背亦屬可歸責。是以，本院依刑事訴 訟法第158條之4規定，權衡員警不依法律規定踐行詢問全 程錄音（例外應記載筆錄）之規定，其違反規定並未有正 當事由，僅出於輕率不為，且其違法制作警詢筆錄後，致 無從擔保被告警詢自白之任意性，考量上揭各情，應認被 告警詢自白無證據能力。
二、證人朱盟豪於警詢陳述：
按刑事訴訟法採行直接審理及言詞審理原則，並保障被告之 對質詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據。而證人朱盟豪於警詢之陳述，與審判中不符者，被 告及其辯護人已於原審及本院明示不同意作為證據，且經本 院審查證人朱盟豪此部分之警詢筆錄，亦難認有何特別可信 之情形，依同法第159 條之2 第1 項規定，即不認有證據能 力，即不採為本案認定犯罪事實之基礎。
貳、實體方面：
一、事實認定之證據及理由：
訊據被告關浩智矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：伊與朱 盟豪是普通朋友，知道彼此都有施用安非他命，但沒有金錢 糾紛或仇恨，伊不記得於96年8 月底某日是否有與朱盟豪碰 面…有時伊與朱盟豪會1人出1千元買安非他命，藥頭係伊認 識的，朱盟豪會問伊要不要一起合買。伊與朱盟豪有合資購 買毒品2、3次，時間伊不記得了，由伊出面購買毒品，朱盟 豪也會陪同伊前往，買完後，伊就一人分一半等語。經查： ㈠證人朱盟豪與被告於96年9月13日晚間8時35分許，共同在桃 園縣桃園市○○○街與愛五街口，在被告所駕駛車牌號碼42 18-KD小客車內，因被告持有第二級毒品甲基安非他命1包（ 含袋重8.82公克）而為警查獲之事實，為被告所不否認，並 據證人朱盟豪證稱在卷，復有毒品初步檢驗報告單在卷（偵 22153卷第33頁）。又證人朱盟豪於96年9月13日為警查獲後 ，經採尿送驗結果呈甲基安非他命類陽性反應，亦有台灣檢 驗科技股份有限公司96年9 月19日濫用藥物尿液檢驗報告及 編號對照單影本附卷（偵續182 卷第56頁背面、第57頁）可 稽，足認證人朱盟豪有施用第二級毒品之習，而有取得毒品 之需求。
㈡證人朱盟豪對於上揭事實欄所載時、地曾經「交付被告1 千 元，而自被告處取得安非他命1 小包」之事實，迭於歷次之 偵查及原審證稱一致，被告就此部分之事實亦不否認（僅辯 稱是合資購買），參以證人朱盟豪有施用毒品之習而有取得 毒品之需求，被告與證人朱盟豪於上揭時、地互相「交付1 千元及安非他命1 小包」之客觀事實，應堪認定。至被告雖 辯稱「係與朱盟豪合資購買」，而證人朱盟豪亦曾一度證稱 「與被告合資購買」，經本院調查結果如下：
1、證人朱盟豪於原審審理中具結後經檢察官、辯護人行交互 詰問及由審判長訊問時明確證稱：伊確實有直接向被告買 過毒品，都是打電話問被告是否方便，被告如果說方便，
就表示被告那邊有，伊就直接跟被告說要買多少錢，然後 約定地點，再去被告住家樓下跟被告拿，96年8 月底，向 被告購買的時間，係警詢時回想差不多的時間，金額是1 千元等語（原審卷第54頁- 56頁）。至於證人何以先前證 稱和被告合資購買，證人朱盟豪證稱：係因為被告夫妻跟 伊說，他們環境不好，被告不能進去關，不然只剩被告太 太在上班，要養二個小孩，因為他們說得很可憐，伊也不 忍心拒絕，所以後來才沒說有直接跟被告購買毒品等語（ 原審卷第54頁背面）。而證人朱盟豪上揭所證購買毒品事 實，核與證人於警詢時證稱：伊最後一次向被告購買安非 他命，係在96年8 月底，在被告住處樓下，以1 千元買了 0.2 公克等語相符（偵22153 卷第22頁，又此部分證人朱 盟豪警詢之援引，尚非逕採為認定犯罪事實之證據，此警 詢與審判相符之部分，僅用來說明審判中證詞之憑信性， 附此說明）。
2、證人朱盟豪雖於偵查及原審審理中一度證稱是「合資購買 」，惟查：
⑴證人朱盟豪客觀上經歷之事實，乃「相互交付1 千元及安 非他命」，惟關於被告交付之安非他命確實數量、價格如 何，是否與被告自上游取得重量、價格皆屬一致等情，證 人朱盟豪於原審經檢察官詰問結果均無所知悉，其證詞詳 下（原審卷第42頁）：
檢察官問
你將錢拿給被告時，有無跟他說要購買多少的量？ 證人答
我記得當時行情1千元可拿到0.2的量，所以我拿1千 元給他，他就知道了。
檢察官問
所以你拿錢給他時，根本沒有說好要拿多少量？ 證人答
是。
檢察官問
你如何知道他交安非他命給你時，不會少給你？ 證人答
單純憑感覺。
檢察官問
所以被告少拿給你，你也覺得沒差？
證人答
只要不要給的很少就沒差。
檢察官問
你當時沒有毒品來源，你如何知道當時的價格？ 證人答
被告說的。
甚者，於檢察官詰問：「你既然沒有見過藥頭，你如何知 道被告交給你的安非他命不是他自己的，而是他拿你的錢 跟人家買的？」，證人朱盟豪證稱：「這我不敢確定」（ 原審卷第43頁）。由證人朱盟豪上揭證詞可知，證人朱盟 豪雖曾泛稱「合資購買」，惟亦未能說明「合資購買」之 實際事實。
⑵觀以被告與證人之交情，證人朱盟豪證稱「我是經營檳榔 攤，被告偶爾經過檳榔攤會買檳榔，會聊幾句，平常不會 特別用電話聯絡…我認識被告約1 個月後，彼此知道有在 吸食時，就一起出錢一起買」（原審卷第42頁），可知被 告與證人朱盟豪之間，並無深交，更無特別互相信賴、扶 持之基礎，而毒品交易事涉重刑，不論是交付毒品，或是 收受毒品本身，均有遭查獲而訴追之風險，猶以交付毒品 之行為涉及販賣毒品嫌疑，被告先前既有因施用毒品遭查 獲之前科，且甫於同年8 月10日始執行觀察勒戒完畢而出 所（此有本院被告前案紀錄表在卷可佐），被告對此知悉 甚明，被告既與證人朱盟豪之交情僅係「購買檳榔閒聊幾 句」，何以於「甫認識1 個月」，即甘冒如此風險，為證 人朱盟豪出面價購安非他命。況且，所謂「合資購買」於 經濟學觀點乃「以量制價」，亦即以購買較多數量而取得 較優勢之價格，然依被告及證人朱盟豪所供，2 人「合資 購買」之數量，既僅每人出資1 仟元購買0.2 公克，合購 亦僅0.4 公克，則如何可能有價格之優勢，被告自身既無 利益，其何來動機為泛泛交情之證人跑腿購買。況且，被 告於96月9 月13日遭查獲時，持有之安非他命數量為含袋 重8.82公克，此乃其上揭辯稱1 次「合資購買」0.2 公克 之數十餘倍，益證被告自身實無「合資購買」0.2 公克安 非他命之動機。
⑶證人即查獲員警張華麟於原審證稱：「我問被告這麼多毒 品要幹嘛，他一開始不想說，後來他用台語說是他跟人家 買的，要拿來賣…（問：你有無問他為何要賣毒品？）他 說他剛買車，要賺一些錢」（原審卷第57頁）等語，核諸 被告於案發翌日即96年9 月14日於原審羈押訊問時，對於 查獲毒品安非他命，供稱「價格1 萬4 千元，是之前朋友 跟我借的錢，因為出來找不到工作，就先向他要」（原審 聲羈卷第8 頁），被告之供述雖係針對本案事實以外查扣 之毒品而言，惟依被告上揭供述可知，被告於96年8 月10
日甫出所，尚未找到工作，因此證人張華麟所證，被告告 知因有資金需要而要賺一些錢，核有所據，由此，亦徵證 人朱盟豪所證被告「販賣毒品」乙情，較符合事實，「合 資購買」乙說，則與其他事證有間。
⑷證人即查獲員警張華麟於原審復稱：甫查獲被告時，被告 用台語說是他跟人家買的，要拿來賣，身上還有一些錢， 都可以給伊，要伊辦他單純持有，不要辦販賣，伊說聽不 到，要被告大聲一點，被告又重複一次，伊同事問被告， 被告就不敢再說了，伊印象中被告重複跟伊說了3 次，表 示毒品可以由伊拿去處理掉，且將其身上的錢給伊等語（ 原審卷第56-57 頁）。證人張華麟提出之上開對話之錄音 光碟，經本院於檢察官、被告及辯護人在場當庭勘驗後， 確有以下對話內容（本院卷第49頁背面、第50頁）：「警 察：阿？等人打電話給你喔？還是是算是很多人是很多人 打電話給你，要跟你買東西呦？
被告：沒一定。
警察：…說要去哪買，…說要去哪買？
被告：看看…還是說…去那裡買。
警察：喔就是說人如果打電話給你，看…的時候，你再用 那磅秤秤好，再送去給他喔？是不是這樣？對嗎？ 說阿，是不是這樣這這作法？是不？免驚啦！你不 老實講，我們就是要幫你，阿既然你不這樣老實說 ，我將來如何幫你嘛？阿你一支多少錢啦？
被告：剛出來找不到工作。
警察：阿？剛出來歐？
被告：…看是要交給你們處理還是交給…
警察：什麼交給我們處理？你現在在說什麼？阿？ 被告：交給你們處理…
警察：還有嗎？你車上還有嗎？要去那裡？阿你頭殼壞掉 了，阿，你跟我說這種話。阿？你是頭殼壞掉了歐 ？你車上還有沒有歐？
被告：…．
警察：你吃多久了？你欠多少錢啦？你吃多久了？你欠多 少錢啦？
被告：沒有多少錢啦。
警察：阿多少？
被告：…還有有的跟開銷。
警察：ㄟ？
被告：找不到工作啦。
警察：阿？找不到工作喔。
警察：阿現在都沒人跟你聯絡？
被告：沒有。
警察：沒有？沒人跟你聯絡，阿你毒品怎麼賣？ 被告：等人打電話給我。
警察：等人打？
被告：若有人打電話來說…
警察：阿你…阿？有人替你送嗎？有人替你送嗎？ 被告：沒有。買來吃…買來吃。」
關於證人張華麟證述被告甫遭查獲時提及願將查獲之毒品 、身上現金交由警方處理，請求不要偵辦其販賣毒品乙節 ，雖上開錄音內容並無足資辨識之被告供述可得證明，然 由證人張華麟與被告對應之對話內容亦可得知，被告確有 要將「某物」交由證人張華麟處理，卻因此遭到證人張華 麟之斥責，可見證人張華麟前開證述，尚非無稽。而被告 就查扣毒品涉犯之事實，雖非本件起訴販賣毒品予證人朱 盟豪之事實，惟由被告獲案之反應，亦徵證人朱盟豪所證 被告販賣毒品之交易方式，較符合實情。
⑸細繹上揭調查結果，證人朱盟豪所證販賣毒品之證詞，核 與事實相符，至其一度證稱「合資購買」之證詞，則與事 證相互齟齬，應屬附合被告之詞，委不足採信。 ㈢末查，販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之， 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，易於增減分裝 之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴等情 ，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認本案事實 ，本院自無從查得其販入、售出甲基安非他命之真正價格， 。然按偵查機關對於查緝施用、販賣毒品犯行，無不嚴加執 行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉售他人，而甘冒 於再次向他人購買時，被查獲移送法辦之危險，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實 情，而被告與證人朱盟豪間並無特殊情誼或至親關係，此業 據證人朱盟豪於原審證稱在卷，被告竟費心自甘承受重典， 涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣第二級毒 品甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品予 證人朱盟豪1 次之犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪之理由：
㈠新舊法之比較適用：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、 自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一 切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防 制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑、第17條 有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5 月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
1、毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪法定 本刑之規定，修正前係規定「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，販賣第二 級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新 臺幣7 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1 千萬元以 下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規 定有利於被告。
2、毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前規 定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前 段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第 8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之 罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為 「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供 出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後 第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者， 即可減輕其刑，則在被告犯第4 條至第8 條之罪，且於偵 查及審判中均自白之情形，自以修正後毒品危害防制條第 17 條 之規定有利於被告。
3、綜合上述各條文修正前、後之比較，本件被告就其所犯販 賣第二級毒品犯行，並未於偵查及審判中自白，自無適用 修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之餘地， 故修正後之規定整體而論並非有利於被告，揆諸前揭最高 法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例處斷 。
㈡論罪之理由：
1、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。
2、被告雖於偵查中曾經供述毒品向「阿豐」所購得，而經本 院查詢結果，因被告並未進一步提供「阿豐」相關資料， 承辦員警無法查證其所供述內容，此有桃園縣政府警察局 10 0年8 月17日桃警刑字第10000082334 號函在卷可稽（ 本院卷第21頁），是以，被告並無「供出毒品來源因而破 獲」之情形，亦無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減 刑規定之餘地，併予敘明。
三、撤銷原判之理由：
原審詳予剖析本案事證，對被告論罪科刑，固非無見，惟查 ，原審於事實僅認定「被告於96年8 月底某日」該次販賣毒 品之犯行，並未認定被告對於「扣案之毒品安非他命」有何 販賣之事實，然於理由欄中卻將被告坦承「販賣扣案之毒品 」之事證，作為認定本案犯行之理由（見原判決第12頁第13 - 14行），即有判決事實與理由矛盾之處，且依刑事訴訟法 第212 條規定，狹義法院或檢察官始有實施勘驗之權，法律 並未賦予檢察事務官有實施勘驗以獲得證據之權限，原判決 採檢察事務官對被告、證人之警詢錄音帶所為之勘驗結果為 判決基礎，亦難謂適法，被告上訴否認犯罪，固無理由，惟 原判決既有前揭可議之處，本院自應將原判決予以撤銷，另 為判決。
四、量刑之理由：
㈠主刑：
1、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院 審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」刑度甚重。然同 為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求 互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會
之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則。查本案被告販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，固無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告 該次販賣第二級毒品之數量僅為一小包（重約0.2 公克） ，價格為1 千元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其 犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒 品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯 然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免 過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院 衡其該次犯罪之情狀，認被告該次若科以最輕本刑7 年以 上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同 情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定， 就被告所犯販賣第二級毒品罪，予以酌量減輕其刑。 2、爰審酌被告關浩智除96年間因施用毒品經法院裁定觀察勒 戒外，別無任何刑事犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表 一份附卷可證；其為圖己利而販賣第二級毒品，戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，進而影響社會治安，犯行對社 會、國家之法益侵害甚鉅，犯後否認犯罪之態度，而其販 賣甲基安非他命之犯行僅有一次，販賣之數量輕微，且屬 吸毒者同儕間互通有無販售情形之犯罪手段，兼衡其犯罪 所得有限、犯罪動機、目的、手法、智識程度非高、家庭 經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資 懲儆。
㈡沒收部分：
1、被告販賣第二級毒品予朱盟豪所得之財物，即未扣案之現 金1 千元，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。 2 扣案之甲基安非他命1 包（含袋重8.82公克），雖屬查獲 之毒品，然被告供承上開毒品係於96年9 月13日為警查扣 當日購得，與被告所為本件之販賣甲基安非他命之時間已 近半個月，難遽認與被告本案之犯行有關，且原法院以96 年度桃簡字第2978號被告施用毒品案件，判處被告有期徒 刑4 月並諭知上揭扣案之甲基安非他命1 包沒收銷燬確定 ，復已執行銷燬在案，此有臺灣桃園地方法院98年7 月24 日桃檢堂陽96毒5307字第060815號函在卷可稽（原審卷第
17 頁），是上開甲基安非他命1包固為查獲之毒品，仍爰 不在本案宣告沒收銷燬。
3、扣案之NOKIA 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），因證人朱盟豪亦未證述其於96年8 月底某日向被 告購買第二級毒品係撥打上開門號電話與被告聯絡，則實 乏證據證明上開行動電話1 支係屬供本件販賣第二級毒品 所用之物，卷內亦查無何證據證明，扣案之電子磅秤1 台 及夾鏈袋286 個，與本案犯罪事實有何關連，且均非違禁 物，尚乏沒收之依據，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第59條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳貽男
法 官 王梅英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊麗娟
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。