臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第183號
上 訴 人
即 被 告 桂建秋
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第45
號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署98年度偵字第9510號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、桂建秋前於民國91年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法 院於92年12月18日，以92年度交易字第484 號判決處有期徒 刑2 月，後經本院於93年4 月14日，以93年度交上易字第79 號判決上訴駁回確定，並於94年9 月26日易科罰金執行完畢 （構成累犯）。詎其猶不知惕勵，先以三恩國際股份有限公 司（Sun International Corp. ，下稱三恩公司，址設臺北 市○○區○○街31巷4 號2 樓）代表人身分，以電子郵件與 How Enterprise Co.,Ltd. （下稱How 公司，址設日本兵庫 縣尼崎市東難坡町5 丁目30番24-1501 號）之代表人市坡美 花聯繫，提議由其代為在臺灣採購156 ×156mm Multi-crys talline Wafers太陽能級多晶矽片（下稱多晶矽片），再由 市坡美花轉賣予日本Pulse International Co.,Ltd.（下稱 Pulse 公司，址設日本大阪市中央區谷町1 丁目3 番1 號） ，桂建秋即先於97年3 月17日向威富光電股份有限公司（下 稱威富公司，負責人王文豪，址設桃園縣龜山鄉○○路○ 段 270 號1 樓），以美金9.2 元（原判決誤植為美金9.8 元） 訂購上開規格之多晶矽片3 百片，經由How 公司轉給Pulse 公司作為測試樣品，而桂建秋在其與威富公司接洽過程中， 已明知矽晶原料匱乏導致全球多晶矽片嚴重缺貨，若非長期 預購訂單，威富公司之每月自有料產量不可能達到5 萬片之 供貨量，且於97年4 月間，多晶矽片之市價已飆漲至每片美 金10.5元、10.6元，竟意圖為自己不法之所有，於97年3 月 至4 月間，仍多次以電子郵件催促市坡美花儘速訂購，致市 坡美花誤信桂建秋有能力得以在臺灣以美金9.8 元之相對低 價購得高達5 萬片之多晶矽片，遂於97年5 月18日代表How 公司與三恩公司簽訂總價美金49萬元、數量5 萬片之多晶矽 片買賣合約書，雙方約定三恩公司應於收到貨款後30日內交 貨，How 公司則於97年5 月19日與Pulse 公司簽訂相同內容 之買賣契約，並由Pulse 公司先後於97年5 月20日、同年5 月21日各給付美元3 萬7 千元、15萬9 千元，即共給付美金
19萬6 千元之定金，匯入三恩公司第一商業銀行世貿分行帳 戶，惟桂建秋未向威富公司訂購5 萬片多晶矽片，而逕將上 開定金供己挪作他用。嗣桂建秋未依約交付多晶矽片，經市 坡美花詢問交貨事宜，桂建秋飾詞拖延，市坡美花後得知桂 建秋並未依約代購，始知受騙，而雙方乃於97年8 月協議終 止契約，桂建秋迄今尚積欠定金美金13萬5 千元未返還。二、案經How 公司訴由臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中 表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未 聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義 ，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能 力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述 或非供述證據，因檢察官、被告桂建秋已於本院準備程序就 證據能力均表示沒意見（見本院卷第58-61 頁），且迄至言 詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述 等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前 揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告桂建秋固坦認於97年5 月18日代表三恩公司與市坡 美花代表之告訴人How 公司簽訂上開買賣合約書，代購多晶 矽片5 萬片，並收取由Pulse 公司所匯入三恩公司上開帳戶 之美金19萬6 千元定金，惟未依約交貨予告訴人之事實，惟 矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本件是單純貿易行為 ，係告訴人之客戶Pulse 公司經由告訴人委託伊在臺灣代為 向有能力之加工生產廠商採購多晶矽片，而伊與告訴人間是 合作關係，伊曾與多家廠商往來尋求來源及供貨廠商，設法 完成客戶所說未來的長單交易，且均將往來情形通知告訴人
，伊並未向告訴人施以任何詐術，伊代告訴人向威富公司購 買多晶矽片，先買3 百片測試後，本要再繼續購買，但慢了 2 個月下單，價格節節上漲，嗣因全球嚴重缺料，威富公司 跟幾家廠商都暫時缺料，大家都在排隊等，而非伊不買，所 有往來狀況伊均有向告訴人反應，絕無詐欺之行為與事實， 伊亦無自始具有詐欺告訴人貨款之犯意。又伊確定無法履約 後即於97年7 月底返還美金6 萬1 千元，剩餘13萬5 千元本 在97年8 月初就要全數退回，而伊無法依約返還是因為受友 人陳春達之累，伊信陳春達所言借其暫時週轉，然陳春達爽 約致造成伊無法如期返還告訴人，況倘伊有為自己不法所有 之意圖，伊就不會先退回美金6 萬1 千元，且告訴人亦知悉 錢是陳春達借走，並非伊不還，因此，伊與告訴人、陳春達 簽訂三方還款協議書云云。經查：
（一）上揭事實業據證人即告訴人代表人市坡美花於原審審理時 結證述甚詳在卷（見原審卷一第235 頁反面- 第240 頁） ，且經證人即威富公司業務人員余女妃、威富公司會計人 員洪雪鳳均於偵查中就被告並未向威富公司訂購5 萬片多 晶矽片一節證述明確（見98年度偵字第9510號卷第139 至 140 頁、第136 頁），而觀諸威富公司於偵查中所提出之 三恩公司訂購單、威富公司銷貨單、統一發票各2 張亦顯 示，被告僅於97年3 月17日以三恩公司名義向威富公司訂 購多晶矽片3 百片（見98年度偵字第9510號卷第121 至12 5 頁），復經原審向威富公司確認，可知上開訂購單乃三 恩公司唯一訂單，別無其他訂單，此有原審公務電話紀錄 1 紙在卷足憑（見原審卷一第224 頁），則見被告除代購 上開測試樣品3 百片外，並未依約向威富公司訂購5 萬片 多晶矽片，再佐以被告就伊於97年5 月18日代表三恩公司 與告訴人簽訂上開買賣合約，代購多晶矽片5 萬片，並收 取由Pulse 公司所匯入三恩公司上開帳戶之美金19萬6 千 元定金，惟未依約交貨予告訴人等節供承不諱，又嗣因三 恩公司並未依期交貨，被告乃代表三恩公司與市坡美花代 表告訴人公司於97年8 月29日簽訂欠款協議書，三恩公司 於97年8 月4 日已返還定金美金6 萬1 千元，被告並承諾 於97年9 月1 日前返還餘款美元13萬5 千元，逾期加計利 息，市坡美花亦於同日與Pulse 公司簽訂欠款協議書，有 上開欠款協議書2 紙在卷可參（見98年度他字第288 號卷 第7-8 頁），是足徵證人市坡美花、余女妃、洪雪鳳前開 所證均應屬非虛，可以採取。此外，復有買賣合約書2 份 、第一商業銀行世貿分行98年6 月16日函暨交易明細、第 一商業銀行世貿分行98年7 月6 日函暨匯出匯款賣匯水單
、交易明細等件附卷可稽（見98年度他字第288 號卷第4 至5 頁、原審卷一第270 頁、卷二第6 至7 頁；98年度偵 字第9510號卷第13至23頁、第26至41頁）。（二）又被告係先於97年3 月17日，向威富公司以美金9.2 元訂 購上開規格之多晶矽片3 百片，經由告訴人轉給Pulse 公 司作為測試樣品，並於97年5 月18日代表三恩公司與告訴 人簽訂上開總價美金49萬元、數量5 萬片之多晶矽片買賣 合約書等節，業經本院認定如前，復參以證人市坡美花於 原審審理時結證稱：一開始本來pulse 公司說要用日幣買 賣，桂建秋要求要美元買賣，pulse 公司就以日幣換成美 金匯到伊帳號，伊再匯給三恩公司，就是因為桂建秋說已 經採購了才準備匯款，桂建秋是電話告知伊已經完成採購 需要定金，在被告收取了伊交付的定金之後，被告只說已 經跟威富下訂單，就等威富出貨，伊等就一直等，過了30 天，pulse 公司一直催伊，伊就催桂建秋，桂建秋說現在 排單威富那邊很忙，要再等幾天，這種內容重複好幾次； 在被告收取定金之後，被告沒有再跟伊用電子郵件方式往 來說明訂貨情形等語（見原審卷一第237 、240 頁），足 見被告於簽約當時應有向市坡美花表示其已向威富公司訂 購，致市坡美花誤信被告有能力得以在臺灣以美金9.8 元 之價格購得多晶矽片5 萬片，且被告並以已向威富公司下 單採購多晶矽片為由，催促市坡美花儘早給付定金方可要 求威富公司出貨，惟被告於收取定金後，卻飾詞拖延出貨 ，亦未再向市坡美花說明訂貨情形，則被告前開所辯伊均 將往來情形通知告訴人，並未向告訴人施以任何詐術云云 ，尚與事實有間，無足採信。
（三）被告固辯以：伊代告訴人向威富公司購買3 百片多晶矽片 測試後，本要再繼續購買，但慢了2 個月下單，價格節節 上漲，嗣因全球嚴重缺料，威富公司跟幾家廠商都暫時缺 料，並非伊不買，伊自始無具有詐欺告訴人貨款之犯意云 云，惟依證人即威富公司業務人員余女妃於偵查中所證述 ：97年5 月間，客戶如果要訂購晶圓，伊會先看有沒有庫 存，如果有庫存，才會請客戶下單，97年威富光電有過當 場排隊做現金交易的狀況，但是不常，不過通常都是數量 少的客戶，譬如幾十片、幾百片，因為如果金額很大，伊 也是會請對方先匯款。被告並沒有向伊公司訂購5 萬片的 晶圓，但是伊印象中他有來拜訪伊公司，但是是要銷售原 料給威富，不過並沒有交易等語（見98年度偵字第9510號 卷第140 頁），及證人即威富公司會計人員洪雪鳳於偵查 中所證稱：5 萬片的晶圓算非常多，就當時的情況，就算
被告要買5 萬片，伊也不可能賣給他，因為當時的原料不 足，而且伊必須確認原料的品質，當時伊公司主要以代工 為主，所以不會接這樣的訂單等語（見98年度偵字第9510 號卷第136 頁），再佐以經原審函詢威富公司，而由威富 公司以99年7 月16日威字第99000003號函覆：「公司於97 年4 月至11月間大都經營代工業務，每月自有料出貨數量 ，無法達到5 萬片以上」等情（見原審卷一第264 頁）， 足認被告從未向威富公司訂購5 萬片多晶矽片，且當時因 原料缺乏使多晶矽片之產量緊縮，依當時威富公司之自有 料出貨量而言，於30日內交貨高達5 萬片，並不可能。況 威富公司於97年4 、5 月間之多晶矽片報價，已超過新臺 幣285 元，每片有超過美金9.8 美元，亦經前揭威富公司 函覆明確（見原審卷一第264 頁），則被告於97年5 月間 亦不可能以每片美金9.8 元之價格，向威富公司購得多晶 矽片。且就前揭晶圓原料嚴重缺貨、價格飆漲之情，被告 亦供稱：「當時的狀況我訂不到貨，最主要是全世界都缺 料」、「我們都是現金交貨，他們沒有貨，就算我拿現金 跟他們買他們也不敢收，我們常常去等」（見98年度偵字 第9510號卷第8 頁、原審卷二第24頁反面），益徵被告明 知當時多晶矽片全球短缺，必須廠商確定有存貨始可以現 金交易，而被告既明知廠商方面「就算我拿現金跟他們買 他們也不敢收」，竟仍與告訴人訂約承諾於30日內出貨5 萬片且收取上開定金，足使市坡美花誤信於此全球缺貨之 際，被告有相當充足之貨源，乃給付定金向被告訂購，是 被告自不得於事後執以前開所辯買不到貨等情詞卸責。（四）再者，由被告提出之97年3 月24日、3 月26日、4 月5 日 電子郵件內容可知，被告早已轉向威富公司以外之其他代 工廠詢問相同規格之多晶矽片之供貨量及價格（見原審卷 一第133 、146 、163 、164 、168 頁），堪認被告當時 即已明知向威富公司1 家公司訂購多晶矽片5 萬片應係不 可能達成；又由被告提出之97年4 月11日、4 月23日電子 郵件內容顯示，被告向其他廠商詢價得知當時多晶矽片價 格飆升至每片美金10.5元、10 .6 元（見原審卷一第172 、190 頁），期間，被告卻未向威富公司確認多晶矽片之 供貨量及價格，而於97年5 月18日代表三恩公司與告訴人 簽訂上開總價美金49萬元、數量5 萬片之多晶矽片買賣合 約書，並據以向告訴人要求給付上開定金，顯有可議。據 上，被告早於97年4 月間，即知當時不可能於30日內、以 美金9.8 元之價格、向威富公司購得多晶矽片5 萬片，被 告明知履約不能，竟仍催促市坡美花儘速簽約及給付定金
，且被告與市坡美花簽約之價格仍為97年3 月之舊報價美 金9.8 元，致使市坡美花誤信被告有能力以如此低價購得 如此大量之多晶矽片，進而與被告訂約並由Pulse 公司匯 出上開定金予被告，是以被告對告訴人代表人市坡美花確 有實施詐術致使市坡美花誤信其代購能力，且被告就上開 定金具有為自己不法所有之意圖等節，堪以認定。（五）被告雖辯稱：伊曾與多家廠商往來尋求來源及供貨廠商， 而伊在跟威富公司訂約之前就已經跟其他廠商詢問過，伊 當時確認伊有能力訂購到5 萬片的太陽能級晶圓片云云， 惟其於原審又稱：當時全世界缺貨，1 家是威富，還有1 家叫鉅榮，另外1 家伊不記得了，只能買1 家，因為每家 品質不一樣，伊等就跟威富往來，這麼大量1 家做不出來 ，但5 萬片本來對1 個廠商來說不多，但在缺貨的時候就 很多等語（見原審卷一第19頁反面），而佐以被告提供予 告訴人測試合格之樣品既係威富公司生產之多晶矽片，則 雙方簽約後自應續向威富公司訂購，且證人市坡美花於原 審審理時亦結證稱：伊等要採購威富公司的3 百片樣本， 就一定是買威富的東西，不可能去買其他公司的產品，因 為晶片每家公司的生產過程與材料多少有點不同，不可能 買了樣本確認可以後去買其他公司的產品等語（見原審卷 一第240 頁正面），是縱被告轉覓其他代工廠，亦無助於 契約之履行，此為被告所明知，而被告既明知威富公司不 可能於30日內出貨5 萬片，仍以三恩公司名義與告訴人上 開簽訂5 萬片多晶矽片之買賣契約，應係自始不能履行， 要無從因被告有尋求其他來源及供貨廠商，即逕為被告有 利之認定。
（六）被告另辯稱：伊無法依約在97年8 月初全數退回定金，係 因信伊友人陳春達而借其暫時週轉，惟陳春達爽約致造成 伊無法如期返還告訴人，而倘伊有為自己不法所有之意圖 ，伊就不會先退回美金6 萬1 千元云云。惟據前所述，被 告在與市坡美花簽約前、後，並未向威富公司確認多晶矽 片之供貨量及價格，亦未實際訂購；且遍觀被告所提出伊 與市坡美花間之往來聯繫電子郵件，均於97年3 月、4 月 、9 月間（見98年度偵字第9510號卷第63至108 頁、原審 卷一第89至210 頁），至於97年5 月簽訂上開買賣合約書 起至97年8 月簽訂上開欠款協議書，即97年5 月至7 月之 期間，並無雙方往來之電子郵件可考，是足認被告係以前 揭方式，致使市坡美花誤信被告有能力得以在臺灣以美金 9.8 元之相對低價購得高達5 萬片之多晶矽片，進而與被 告訂約，被告並據以收取Pulse 公司所交付之上開定金後
，實無為任何代購之行為，且自簽約後即飾詞拖延，被告 與告訴人簽約之目的應係為詐取上開定金。則縱被告辯稱 伊於97年7 月底、8 月初將款項挪借予友人陳春達一事屬 實，已不得以之作為被告有利認定之依憑。況經被告聲請 傳喚到庭之證人陳春達於本院審理時乃結證稱：伊於97年 7 月份有急需跟被告借錢，當時伊是跟被告說7 天可以還 ，被告答應給伊10天的時間，嗣後伊沒有依約還款。當時 被告不是借伊兩次，加起來新臺幣450 萬元的金額，被告 有告伊詐欺，被告借伊的款項金額應該是新臺幣100 多萬 元，不到新臺幣200 萬元。97年6 月23日，被告借伊新臺 幣48萬元，97年7 月7 日又給伊新臺幣40萬元，總共是新 臺幣88萬。97年6 月25日有給伊新臺幣12萬元，97年7 月 31日有給伊新臺幣15萬元，97年8 月13日再給伊新臺幣11 萬元，最後一筆是97年10月28日，給伊新臺幣8 萬元，97 年9 月26日給伊新臺幣30萬元。被告跟伊說只有錢莊才借 得到錢等語（見本院卷第87-90 頁），是見證人陳春達與 被告間之借款往來，係於97年6 月至10月間，多次分別為 新臺幣數萬元至數十萬元不等之金額，且借款總額為新臺 幣100 多萬元，未超過新臺幣200 萬元，是被告上開所辯 情節難認符實可採。又依前述，被告縱於97年7 月底已返 還上開定金其中美金6 萬1 千元，惟被告迄今逾3 年仍未 清償其餘13萬5 千元部分定金，業據告訴代理人於本院審 理時陳明在卷（見本院卷第115 頁反面），職是，尚難僅 憑以被告先退回美金6 萬1 千元一節，遽認定被告即無為 自己不法所有之意圖。
（七）末查，觀以告訴人依被告之請求所提出之退款協議書係記 載：「事由：乙方（即告訴人）於五月份向甲方（即三恩 公司）採購多晶晶元退回貨款，尚有美金USD ＄150670之 貨款尚未收到退款（美金USD ＄150000＋美金USD ＄670 之代付利息）。經甲方（桂建秋先生）多次向乙方協商將 退款日期延後，現同意將10月30日全數退款日期延期至十 一月七日為最終日將全數之貨款退回，並且願意提供連帶 保證人陳春達做為保證」等語（見本院卷第71頁），而證 人陳春達並於本院審理時結證稱：（提示本院卷71頁退款 協議書，是否你的簽名？）是我簽的沒有錯；（協議當天 你是否有到場？）我有在場；（當天協議內容是為了什麼 事情？）我不記得了；（依退款協議書所載係三恩公司跟 HOW 公司為了貨款的事情進行協議，是否如此？）應該跟 貨款有關，因為我不認識那個小姐，但是被告跟我在場； （你跟這兩家公司有什麼關係？）我跟這兩家公司沒有關
係，但我知道三恩是被告的公司；（為何你要在退款協議 書上簽名當連帶保證人？）我認為我有責任還錢給被告， 所以我才願意幫貨款退款協議當保證人；（前述你欠被告 錢，並說被告是幫你向地下錢莊借，上開協議書貨款跟你 積欠被告的款項有何關係？）沒有直接關係，因為我前述 積欠被告的錢已經很多了，我認為被告要用這個貨款的錢 來解套，被告之前幫我還款讓我沒事，所以被告找我幫忙 為這個貨款保證，我就幫他保證等語在卷（見本院卷第90 頁），是認證人陳春達係因同意擔任上開退款債務之保證 人，而簽名於上開退款協議書，該協議書其中內容並未記 載證人陳春達與被告未能退款予告訴人一節有何關連性， 且依證人陳春達前揭證詞，亦無足證明前開被告持上開退 款協議書所辯告訴人亦知悉錢是陳春達借走，並非伊不還 云云為可採。從而，被告此部分所辯，尚非有據。（八）綜上所述，被告前開所持辯解，均係事後卸責之詞，委無 足取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論 科。
二、核被告桂建秋上開所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取 財罪。末查，被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之 執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其 於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒 刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。
三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用刑法 第339 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段等規定，並審酌（一）被告明知不可能於 30日內向威富公司購得5 萬片之多晶矽片，亦不可能以97年 3 月之舊報價購得，竟仍催促市坡美花與伊簽訂買賣契約， 致市坡美花陷於錯誤而簽約，並使Pulse 公司交付定金予被 告，詎被告收受定金後，既未向威富公司訂購多晶矽片，亦 不將定金返還，致生損害於How 公司及Pulse 公司，其犯罪 惡性、手段及造成損害非輕；（二）且被告犯罪後，僅返還 定金美金6 萬1 千元，餘款美金13萬5 千元及利息迄未返還 ，又矢口否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1 年。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被 告提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，核 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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