臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1428號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳銘鏘
李明霞
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院100年度
易緝字第18、19號，中華民國100年5月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第26290號；移送併辦
案號：同署100年度偵緝字第864、865、866號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳銘鏘共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
李明霞共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳銘鏘與李明霞原共同經營裝潢工程承包業，於民國94年11 月，已因週轉不靈而均無清償能力，其等竟共同意圖為自己 不法所有，基於詐欺取財之概括犯意聯絡，而為下述詐欺取 財犯行：
（一）自94年11月1日至95年2月24日止，隱匿其等已無清償能力 及意願之實際情況，由陳銘鏘出面向吳建豐經營之豐厚工 程行（原址設臺北市松山區○○○路○段59巷29弄30號2樓 ，現更址為臺北市○○○路○段41號8樓之16），購買水泥 、砂等建築材料，金額合計新臺幣（下同）30萬2千5百50 元（詐購日期、貨品名稱及金額，詳見附表一所載），其 間並由李明霞交付其所簽發之⑴票號：AA0000000號、面 額14萬6千元、付款銀行為華泰商業銀行中山分行、發票 日為95年2月25日之支票；⑵票號：AA0000000號、面額11 萬8千元、付款銀行為華泰商業銀行中山分行、發票日為 95年3月31日之支票2紙予吳建豐，以作為支付上開購買水 泥、砂等建築材料款項之擔保，致吳建豐陷於錯誤，於上 開期間先後將水泥、砂等建築材料運送至陳銘鏘指定處所 （詳見附表一所示送貨地點）。嗣上揭支票屆期未獲兌現 ，陳銘鏘、李明霞亦逃匿無蹤，吳建豐始知受騙。（二）陳銘鏘與李明霞自94年7、8月間起，曾以小量金額之交易
，向址設臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同） 中山路2段352號晉昌建材有限公司（下稱晉昌建材公司） 購買裝潢材料，而獲取該公司負責人及銷售人員之信任， 其2人即利用此信任關係，自95年1月間起迄同年2月24日 止，對晉昌建材公司售貨人員隱匿其等已無清償能力及意 願之實際情況，佯以簽帳賒購方式，連續向晉昌建材公司 購買裝潢材料，致晉昌建材公司陷於錯誤，誤以為陳銘鏘 與李明霞仍有付款能力及意願，連續在上址晉昌建材行營 業處所及臺北市中山區○○○路○段9號地下1樓等處（各 交貨時間、地點詳見附表二所示），將裝潢材料等貨物送 交與陳銘鏘、李明霞，而陳銘鏘、李明霞共積欠貨款22萬 8千4百10元（起訴書誤載為33萬9千8百11元，詐購日期、 貨品名稱及金額，詳見附表二所示）。嗣李明霞所簽發支 付貨款之票號：AA0000000號、面額22萬2千元、付款銀行 為華泰商業銀行中山分行、發票日為95年3月2日之支票未 獲兌現，陳銘鏘、李明霞逃匿無蹤，晉昌建材公司始知上 情。
二、案經吳建豐、晉昌建材公司委由負責人段木榮訴由臺北市政 府警察局中山分局報請台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意； 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定有明文。二、本件檢察官、被告陳銘鏘、李明霞對於本判決所引用之被告 以外之人於審判外之陳述，於本院審理程序均表示沒意見（ 見本院100年10月28日審判程序筆錄第6至10頁），迄言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成之環境情況 ，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據具 有證據能力，得作為本件認定事實之依據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及得心證之理由
一、訊據被告陳銘鏘於原審及本院審理時固坦承積欠吳建豐、晉 昌建材公司貨款及被告李明霞所簽發如事實欄所示之支票屆 期均未兌付等情，惟均矢口否認有詐欺取財犯行，被告陳銘
鏘辯稱：我與晉昌建材公司係長期往來，並非第一次交易， 我因向楊志堅承攬工程，楊志堅未依約付款，致周轉不靈， 始未支付相關貨款，無詐欺故意云云；被告李明霞則辯稱： 事情不是我在處理，本案與我無關云云。
二、經查：
（一）有關對吳建豐詐購建築材料部分
被告2人於94年11月1日至95年2月24日止，以被告陳銘鏘 名義訂貨，被告李明霞交付支票擔保貨款支付之模式，向 豐厚工程行之吳建豐購買建築材料，共積欠30萬2千5百50 元貨款未付之事實（請款明細總計48萬1千50元，應扣除 被告陳銘鏘僱請吳建豐清運建築垃圾、磚角費用及載運建 築材料之運費共17萬8千5百元之詐欺得利部分，見臺灣臺 北地方法院檢察署95年度他字第1594號偵查卷第4至10頁 之豐厚工程行請款單明細影本及附表一所載），經告訴代 理人即吳建豐之配偶陳佳吟於偵查中證述甚詳（見同上他 字第1594號偵查卷第41至43頁、臺灣臺北地方法院檢察署 95年度偵字第14989號偵查卷第8頁、同署100年度偵緝字 第239號偵查卷第30至31頁），並有豐厚工程行請款單明 細影本，及被告李明霞所簽發票號AA0000000號、面額14 萬6千元、付款銀行為華泰商業銀行中山分行、發票日為 95年2月25日之支票；票號AA0000000號、面額11萬8千元 、付款銀行為華泰商業銀行中山分行、發票日為95年3月 31日之支票暨退票理由單影本附卷可稽（見同上他字第15 94號偵查卷第51、52頁）。而上述支票存款帳戶於94年11 月30日，已有第3次存款不足退票之「註記」紀錄，迄95 年2月20日列為「拒絕往來戶」；自94年11月21日起至95 年3月31日止，累計簽發票面金額為460萬9千7百元，退票 金額總計達361萬1千5百元，此有法務部－票據（戶名李 明霞）信用資訊連結作業（見同上他字第8426號偵查卷第 7至8頁）附卷足佐。顯見被告2人於94年11月1日開始向吳 建豐購買建築材料時，已無資力支付貨款。再參以被告2 人在向豐厚工程行訂購建築材料未付貨款後，非但未積極 與吳建豐協商債務清償事宜，其等更逃匿不知去向，經臺 灣臺北地方法院檢察署於96年1月2日分別以96年北檢大禮 緝字第230號、第266號通緝書發布通緝。嗣被告陳銘鏘於 100年1月31日，經警於高雄市○○區○○路、四維路口， 將其緝獲歸案，有高雄市政府警察局苓雅分局100年1月31 日高市警苓分偵字第01000032 68號解送人犯報告書、被 告陳銘鏘100年1月31日警詢筆錄、臺灣臺北地方法院檢察 署通緝人犯歸案證明書、臺灣臺北地方法院檢察署撤銷通
緝書（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第239號 偵查卷第1、3至4、20之1、22頁）附卷可稽；被告李明霞 則於100年2月1日，經警於高雄市苓雅區○○○路63號15 樓56室，將其緝獲歸案，亦有高雄市政府警察局苓雅分局 100年2月1日高市警苓分偵字第1000003327號解送人犯報 告書、被告李明霞10 0年2月1日警詢筆錄、臺灣臺北地方 法院檢察署通緝人犯歸案證明書、臺灣臺北地方法院檢察 署撤銷通緝書（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝 字第237號偵查卷第1、4、15、17頁）在卷可稽。足認被 告陳銘鏘、李明霞於向豐厚工程行訂購建築材料時，根本 無意清償貨款。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以 內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每 一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對 於全部所發生之結果共同負責，有最高法院69年度臺上字 第199號判決要旨可參，被告2人惡意隱匿其等無資力且無 意付款之實情，以被告陳銘鏘訂貨，被告李明霞交付支票 擔保貨款支付之模式，向豐厚工程行之吳建豐購買建築材 料，導致吳建豐對其等債信判斷錯誤，吳建豐指訴被告2 人均係基於意圖為自己不法之所有，而以施用詐術之方式 ，致吳建豐陷於錯誤，而交付總計貨款達30萬2千5百50元 之建築材料予被告2人收受乙情，堪認與事實相符，被告2 人此部分犯行堪以認定。
（二）有關向晉昌建材公司詐購裝潢材料部分
被告陳銘鏘、李明霞自95年1月間起迄95年2月24日止，共 同向晉昌建材公司購買裝潢材料，共積欠22萬8千4百10元 （明細詳如附表二所載，起訴事實因重複計算，誤載為33 萬9千8百11元，應予更正）之事實，有晉昌建材公司請款 對帳單（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第8426號 偵查卷第4頁、原審100年度易緝字第18號卷第158至160頁 ）及票號AA0000000號、面額22萬2千元、付款銀行為華泰 商業銀行中山分行、到期日為95年3月2日之支票影本在卷 可憑（見同上他字第8426號偵查卷第5頁）。又前開李明 霞存款帳戶於94年11月30日已有第3次存款不足退票之「 註記」紀錄，95年2月20日列為「拒絕往來戶」；此帳戶 自94年11月21日起至95年3月31日止，退票金額累計達361 萬1千5百元等情，已如前述；另被告陳銘鏘之合作金庫銀 行營業部帳號：000000000號支票存款帳戶，早已於92年5 月21日列為「拒絕往來戶」，此帳戶自92年5月5日起至92 年12月2日止之全部累積退票金額計217萬1百86元，此有 法務部-票據（戶名陳銘鏘）信用資訊連結作業資料（見
同上他字第8426號偵查卷第9至10頁）在卷可稽。而被告2 人於94年7、8月間起，先以小量金額之交易，博取晉昌建 材公司之信任，業經晉昌建材公司經理段木榮、負責財務 職員林帛伸、負責出貨職員林文俊、一般職員段正任、段 華成等人於原審指證明確（見臺灣臺北地方法院檢察署96 年度發查字第2640號偵查卷第11至13頁、同上原審易緝字 第18號卷第77至82、105至114頁）。證人段木榮並證稱： 「一般都是客戶先至門市部購買材料，跟公司有些熟後， 或許會要求給予方便，因有時裝潢業主尚未給付款項，客 戶資金不足，因與公司來往還算正常，始有先出貨之情形 ，被告2人能向公司簽帳，一定是之前已向公司購買過， 且有正常繳納金錢一段時間後，公司才會讓渠等簽帳」等 語（見同上原審易緝字第18號卷第79至80頁）；證人林帛 伸證稱：「94年間被告購買的量還好，就幾萬元，上開支 票22萬餘元之金額與之前相比算多，該票款是2、3筆交易 合在一起；被告2人於95年之前向公司購料之時間約1年左 右，開票及付現均有，被告陳銘鏘是訂貨後一段時間來付 款，有時交付現金，有時開立支票，之前交易都會給被告 陳銘鏘方便，因為被告陳銘鏘收到錢後才會付款，之前數 目比較小都有收進來」、「被告他們來跟我叫料，他們2 人都有出現」等語（見同上原審易緝字第18號卷第106頁 正面、反面及第107頁反面）；證人林文俊則證稱：「其 出貨與被告超過10次，每次訂貨量有多有少，其送貨過去 時都有簽收，如果被告陳銘鏘沒有在工地，就會請領頭之 工頭簽名，如果被告陳銘鏘在場，就會請被告陳銘鏘自己 簽名」等語（見同上原審易緝字第18號卷第110至111頁） 。而上述證人林帛伸證稱有關被告2人所積欠金額，雖與 晉昌建材公司所提94年11月1日至同年12月31日之請款對 帳單（見同上原審易緝字第18號卷第152至157頁）所載多 次交易及每次交易金額之內容有所出入，然此應係人之記 憶將隨時間有所減損所致，不因此即足推翻被告陳銘鏘確 有向晉昌建材公司進貨及積欠貨款之事實。依前述之被告 2人支票往來信用紀錄，其等於95年1月間，一同出面向晉 昌建材公司購買裝潢材料時，顯已無資力支付貨款，被告 李明霞之支票存款帳戶更於交易前，有前述第3次存款不 足而退票之紀錄。佐以被告2人在向晉昌材料公司訂購裝 潢建築材料未付貨款後，不僅未積極與晉昌建材公司協商 債務清償事宜，更逃匿不知去向，經檢察官發布通緝始將 其2人緝獲歸案，已如前述。顯見被告2人自95年1月間起 ，向晉昌建材公司訂購裝潢材料時，即無清償之意願，其
等係共同意圖為自己不法之所有，而隱匿上情，利用晉昌 建材公司售貨人員對其等債信之誤判，佯以賒購方式之詐 術，致晉昌建材公司陷於錯誤，而交付如附表二所示之總 計價額達22萬8千4百10元之裝潢材料予被告2人收受無誤 。
三、至被告陳銘鏘雖辯稱其係因向楊志堅承攬工程，楊志堅未依 約付款，致其周轉不靈，始未支付本件貨款，其無詐欺故意 云云，並以被告李明霞於原審之證詞及聲請傳喚證人即相關 裝潢工程之工頭林文顯到庭作證以為證明。然被告李明霞於 本案與被告陳明鏘有共犯關係，其所言憑信性已待商榷。又 被告李明霞於原審作證時，對於所謂楊志堅轉包施工之工地 及其積欠被告陳銘鏘工程款之確切金額，完全無法說明（見 原審100年度易緝字第18號卷第169頁正面及反面）。至所提 之施工筆記（見同上原審卷第189至190頁），為被告陳明鏘 製作，其上僅有所謂工地名稱，且係臨訟始由辯稱對本案並 不知情之被告李明霞尋獲提出（見同上原審卷第169頁背面 ），其內容記載之真實性亦值存疑，無從援為有利於被告2 人之認定。至林文顯於本院100年10月28日審判期日亦僅證 稱楊志堅曾將裝潢工程轉包予被告陳銘鏘，而由被告陳銘鏘 僱工施作等情，至楊志堅有否付款予被告陳銘鏘，其並不清 楚等語（見本院100年10月28日審判筆錄第3、4頁）。而被 告陳銘鏘、李明霞並未指明楊志堅之確切年籍或住居所，以 俾本院傳訊調查，且其等對於楊志堅究竟積欠何數額之工程 款，又何以因此導致其等陷於無資力，均無法具體釋明，被 告陳銘鏘空言辯稱其係因週轉不靈，始未支付貨款，無詐欺 取財犯意及被告李明霞辯稱其對本案不知情云云，均無從採 信。
四、綜上所析，被告陳銘鏘、李明霞所辯各節，俱無可採，被告 2人確有事實欄一、（一）、（二）所載之詐欺取財犯行， 洵堪認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科科及撤銷改判之理由
一、查被告2人行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月 2日公布，定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並 修正第2條、第28條、第33條、第47條、第55條等規定。按 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法 第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖 經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比
較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較，至於沒收之從刑，應附屬於主刑，除 法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年 5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照，爰就本件 之新舊法比較適用，說明如下：
（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依修正前 刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金 倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰 鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例」，除罰金以1銀元折算3元新臺幣外，並將72年6月 26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修 正者則不再提高倍數，修正後刑法第33條第5款則將罰金 刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法 第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分 則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且 考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高 數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1 規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺 幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額 提高為30倍，其後修正者則提高為3倍，是以刑法分則編 各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致 ，並無不同，但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高， 比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告2人較為有利 。
（二）刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理 由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共 同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有 變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。因 本件被告2人已共同著手實行犯罪，比較新舊法結果，適 用修正後刑法第28條規定，未較有利於被告2人。（三）刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，是於 新法修正施行後，被告之數犯罪行為，原則上須分論併罰 。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑
罰之法律效果，自屬法律有變更。依新法第2條第1項規定 ，比較新、舊法結果，本件以適用被告2 人行為時法律即 舊法論以連續犯較有利於被告2人。
（四）經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、 從輕」原則，本件應適用被告陳銘鏘、李明霞行為時之修 正前刑法之相關規定，予以論處。
二、核被告陳銘鏘、李明霞如事實欄一、（一）、（二）所示犯 行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告陳銘鏘、 李明霞2人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。又被告2人前後多次所為詐欺取財犯行，犯罪時間 緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括 共同犯意反覆為之，應依修正前連續犯規定論以一罪，並依 法加重其刑。本件被告2人如事實欄一、（一）所示共同對 吳建豐詐欺取財犯行，雖未經檢察官於起訴書之犯罪事實欄 予以載明，但經移送併案審理，且此部分與被告2人原被訴 成立犯罪部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關 係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審對於被告2 人犯罪事證未詳予勾稽，以被告陳銘鏘雖未 能證明其承攬楊志堅之工程而楊志堅未依約付款之事實，被 告李明霞亦未提出任何證據證明其與本案無關，然依檢察官 所提之證據，尚不足認定被告2人有明知無力支付貨款，卻 仍向告訴人購買裝潢材料施用詐術之情形為由，誤為被告2 人無罪之判決。檢察官提起上訴，指摘原判決未當，為有理 由，爰由本院撤銷改判。
四、爰審酌被告陳銘鏘於本件犯罪係基於犯罪主謀地位，被告李 明霞配合被告陳銘鏘之指示而開立支票施用詐術，暨其等犯 後尚未對被害人為損害之賠償，兼衡被告2人之犯罪目的、 手段、被害人財產損失金額等一切情狀，分別量處如主文第 2、3項所示之刑，以資懲戒。又95年7月1日修正公布施行修 正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有 期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣 告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日 ，易科罰金。」而被告2人行為時之易科罰金折算標準，修 正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告2人行為時 之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新 臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。95年7月1日修正後之 刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期
徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告 者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。 」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公 布施行前之刑法第41條第1項規定，較有利於被告2人，故本 院就被告2人所宣告之刑，依其等行為時之修正前刑法第41 條第1項前段規定，諭知如易科罰金均以銀元3百元即新臺幣 900元折算1日。另被告2 人之犯罪時間均在96年4月24日以 前，本院就其等宣告之刑，未逾有期徒刑1年6月，合於中華 民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰予減刑二分之一 ，至易科罰金之折算標準仍同前所述。
五、檢察官移送併辦意旨另稱：被告陳銘鏘、李明霞均明知其等 已無力清償工資，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯 意聯絡，共同為⑴自94年4月起至95年2月止，被告陳銘鏘、 李明霞以每天工資2,500元，雇用張秋木及其他多名工人在 臺北市、新北市之工地，從事挑磚、拆屋等臨時性工作，致 張秋木等工人陷於錯誤而同意施作，並於95年2月間，在臺 北市○○區○○路，由被告李明霞簽發付款人為華泰商業銀 行中山銀行、發票日為95年3月20日、票號AA0000000號、面 額22萬4千元之支票1紙予張秋木，作為上開工資之擔保，然 上開支票屆期未獲兌現，被告陳銘鏘、李明霞2人亦避不見 面，張秋木始知受騙；⑵自94年11月1日至95年2月24日止， 連續向吳建豐經營之豐厚工程行，以每車次300元至3,300元 不等之代價，僱請吳建豐清運建築垃圾、磚角及運送建築材 料，合計費費用共17萬8千5百元，由被告陳銘鏘交付被告李 明霞所簽發之①票號：AA0000000號、面額14萬6千元、付款 銀行為華泰商業銀行中山分行、發票日為95年2月25日之支 票；②票號；AA0000000號、面額11萬8千元、付款銀行為華 泰商業銀行中山分行、發票日為95年3月31日之支票2紙予吳 建豐，以作為支付上開清運建築垃圾及磚角之費用（含事實 欄一、（一）所述之購買水泥、砂等建築材料費用30萬2千5 百50元）。嗣上揭票號AA0000000號、AA0000000號支票無法 兌現，被告陳銘鏘、李明霞2人亦避不見面，吳建豐始知受 騙。因認被告陳銘鏘、李明霞此部分雇工未付工資之行為， 涉犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，且與前開詐欺取財罪有 罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，請求本院併案審理云云 。
六、惟查：修正前刑法第56條規定，連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論。所謂「同一之罪名」，係指行為人基於概括 之犯意，連續數行為，觸犯構成犯罪要件相同之罪名而言（ 司法院大法官釋字第152號解釋參照）；最高法院67年度第6
次暨第7次刑庭總會決議，更進一步闡述，係以「基本構成 要件」是否相同，作為認定「同一罪名」之標準。刑法第34 6條第1項恐嚇取財罪與同條第2項恐嚇得利罪，前者成罪之 客觀要件為「以詐術使人將本人或第三人之物交付」；後者 則為「以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之」。是依 上揭釋字及最高法院刑庭總會決議所闡釋之判斷標準，刑法 第346條第1項、第2項非屬同一之罪名，自無從成立連續犯 之裁判上一罪關係（臺灣高等法院暨所屬法院71年度法律座 談會刑事類第5號研討意見參照），故檢察官上述移送併辦 意旨所稱被告2人詐欺得利罪行與其等所犯共同連續詐欺取 財罪，並非連續犯，為起訴效力所不及，本院無從併予審理 ，爰退回相關送併辦卷證，請檢察官賡續依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、第41條第1項、第56條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 高玉舜
法 官 陳恆寬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一（被告陳銘鏘、李明霞對吳建豐詐購建築材料之明細）┌──────┬────────┬────┬─────┬──────────────┐
│日 期│材料名稱 │數量 │金額 │送貨地點 │
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│94年11月4 日│砂太空包 │半米2包 │2,000元 │板橋中正路379巷3弄10 號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │5包 │800元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月5 日│砂 │2米 │2,400元 │德惠街182號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │15包 │2,400元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月7 日│砂 │2米 │2,400元 │承德路3段190巷3號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │2,000塊 │6,000元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月16日│紅磚 │3,000塊 │9,000元 │承德路3段190巷3號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月17日│砂 │2米 │2,400元 │興隆路1段55巷27弄1之3號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │2,000塊 │6,000元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │1,000塊 │3,000元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月18日│砂 │3米 │3,600元 │民權東路2段9號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │40包 │6,400元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │4,000塊 │10,000元 │ │
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│94年11月19日│紅磚 │4,000塊 │10,000元 │民權東路2段9號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月19日│砂 │2米 │2,400元 │承德路3段190巷3號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │1,000塊 │3,000元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月23日│紅磚 │3,000塊 │9,000元 │民權東路2段9號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月24日│紅磚 │3,000塊 │9,000元 │民權東路2段9號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月24日│紅磚 │1,000塊 │3,000元 │興隆路1段55巷27弄1之3號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月25日│砂 │4米 │4,800元 │民權東路2段9號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月26日│紅磚 │1,000塊 │3,000元 │民權東路2段9號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年11月30日│砂 │2米 │2,400元 │樂業街94巷4號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年12月2 日│砂 │2米 │2,400元 │興隆路1段55巷27弄1號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │10包 │1,600元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │紅磚 │300塊 │900元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年12月4日 │紅磚 │2,000塊 │6,000元 │樂業街94巷4號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年12月7日 │砂 │2米 │2,400元 │民權東路2段9號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │10包 │1,600元 │ │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年12月9日 │砂 │4米 │4,800元 │民權東路2段9號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │30包 │4,800元 │ │
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│94年12月15日│砂太空包 │1米 │1,600元 │吳興街269巷8號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │10包 │1,600元 │ │
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│94年12月15日│砂 │1米 │1,200元 │承德路3段190巷3號 │
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│94年12月17日│砂 │2米 │2,400元 │中和中正路637巷21號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │15包 │2,400元 │ │
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│94年12月18日│砂 │2米 │2,400元 │樂業街94巷4號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │碎石 │3米 │3,600元 │ │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
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│94年12月21日│水泥 │10包 │1,600元 │興隆路1段55巷27弄1號 │
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│94年12月25日│砂 │1米 │1,200元 │中和中正路637巷21號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │10包 │1,600元 │ │
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│94年12月27日│紅磚 │500塊 │1,500元 │興隆路1段55巷27弄1號 │
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│94年12月27日│砂 │2米 │2,400元 │樂業街94巷4號 │
├──────┼────────┼────┼─────┼──────────────┤
│94年12月27日│砂 │2米 │2,400元 │新莊中正路929巷41號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │20包 │3,200元 │ │
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│94年12月29日│砂 │1米 │1,200元 │林森北路495號 │
│ ├────────┼────┼─────┤ │
│ │水泥 │5包 │800元 │ │
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