臺灣臺南地方法院民事判決 99年度簡上字第67號
上 訴 人 吳敏華即玉峰企業社
輔 佐 人 吳聰霖
訴訟代理人 陳國瑞律師
被 上訴 人 徐瑞德即南榮國際貿易企業社
輔 佐 人 徐明富 住同上.
訴訟代理人 蔡文斌律師
複 代理 人 鄭植元律師
訴訟代理人 王盛鐸律師
王建強律師
上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國99
年3月11日本院新市簡易庭98年度新簡字第608號第一審判決提起
上訴，經本院於100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾參萬元，及自民國九十七年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法 第446條第1項定有明文。 此項規定依同法第436條之1第3項 之規定，於簡易訴訟程序準用之。本件上訴人於原審起訴時 ，係本於於買賣契約請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）143,000元之買賣價金及遲延利息，嗣於本院更以承攬 及委任之法律關係為其請求權基礎，其訴訟標的雖有變更， 然請求之基礎事實仍屬同一（民事訴訟法第255條第1項第2 款參照），與上開規定相符，應予准許。
二、次按當事人固不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但事實 於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者， 不在此限。民事訴訟法第447條第1項第4款定有明文。又除 斥期間乃權利預定存續之期間，除斥期間經過後，權利當然 消滅，不待當事人援用，法院亦應依職權調查審認。是依上 開規定，本件上訴人於第二審所提出關於被上訴人行使契約 解除權已逾除斥期間之主張，於法並無不合，被上訴人辯稱 上訴人係提出新攻擊防禦方法，應予駁回云云，即有誤會。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人於民國97年8月7日向上訴人訂製白鐵模具一批（ （即如本院卷第96頁編號六照片所示之框狀模具，下稱系 爭模具），上訴人就系爭模具之製作，係應被上訴人之指 示施工，其性質應屬承攬契約，雙方並合意報酬為190,00 0元，扣除被上訴人於97年8月13日已付訂金60,000元，尚 有尾款130,000元未給付；未料上訴人於97年12月2日請求 被上訴人給付尾款時，竟不獲給付，經屢次催討，被上訴 人均置之不理。又被上訴人另於97年12月初委託上訴人購 買13,000元之白鐵（不鏽鋼）材料用以壓製成品，此法律 行為應評價為委任關係，依民法第546條第1項之規定，被 上訴人自應償還上訴人因處理委任事務所支出之必要費用 ，爰依承攬及委任之法律關係，訴請被上訴人給付上開款 項。
(二)對被上訴人抗辯之陳述：
1.上訴人為單純模具代工製造工廠，客戶訂製模具時必交付 設計圖，使上訴人有製造模具尺寸之依據。而被上訴人於 訂製模具時所交付之設計圖，並非模具製造設計圖，而是 末端經模具沖床加工後之不鏽鋼成品圖，技術上不可能從 成品的尺寸反推做出模具，必須要有模具設計圖才能開模 。被上訴人並未告知上訴人該圖為生產後之成品圖，導致 上訴人模具生產尺寸錯誤。且被上訴人在正式訂約前，曾 要求上訴人評估兩種模具加工方式之價格，第一種為「一 體成型」，需將整塊不鏽鋼板經電腦銑床加工至設計圖尺 寸而成型，加工過程須浪費約80%之不鏽鋼材料，故費用 較高；第二種為「分解組成」，需將設計圖拆成八塊，再 依序進行加工，最後經由焊接將八塊不鏽鋼組成模具，加 工過程不鏽鋼耗材較少，費用亦較低。被上訴人為降低成 本，要求上訴人採「分解組成」方式生產，然系爭模具本 不該用「分解組成」方式生產，此點上訴人早在估價前即 告知被上訴人，被上訴人執意採低價「分解組成」方式生 產，而負責焊接之訴外人徐天乙亦為被上訴人所指定，始 導致生產過程中出現誤差，是系爭模具之瑕疵實係被上訴 人指示不當造成。
2.被上訴人雖提出系爭模具之檢驗報告，然並未說明係於何 時檢驗？由何人檢驗？檢驗物品係不鏽鋼沖床加工後成品 或係模具？且皆未通知上訴人到場，難以說服上訴人該檢 驗報告具有公正性。又原審法官雖裁示將不鏽鋼模具送第 三人SGS臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，但被上訴人送
檢驗時並未會同上訴人，上訴人不知是否送驗者是否上訴 人製造的模具。
3.被上訴人雖於原審當庭為解除契約之意思表示，惟其早逾 除斥期間，故被上訴人已不得再解除契約。
二、被上訴人則以：
(一)兩造間訂製模具之法律行為，應屬買賣兼承攬之混合契約 ，故原審認兩造間亦為買賣關係，適用法規並無錯誤。 (二)被上訴人於97年8月7日向上訴人訂製模具，上訴人原承諾 於給付訂金後一個月內交付模具，但卻不斷藉故拖延，直 至97年11月初才將模具交付被上訴人，又被上訴人於訂製 本件模具時，已有交付圖面要求上訴人依圖施作，上訴人 於接受承攬工作時，既已了解工作之內容，並承諾尺寸可 達設計圖需求，即表示其有能力做出約定之成品，則無論 以「一體成形」或「分解組成」之施作方式，上訴人所完 成之模具均需達設計尺寸要求，惟上訴人所交付之模具因 尺寸不符圖面，在18個模具檢測點中僅1處符合規格，以 致無法生產，經被上訴人不斷催促要求修改，上訴人仍置 之不理，故被上訴人已於99年2月26日當庭表明解除契約 ，因被上訴人係於98年4月23日通知上訴人其所修改後之 產品仍不符約定之規格，因此契約解除權之除斥期間應由 此時即上訴人拒絕修補時起算，否則將會造成如承攬人修 補期間逾一年後，定作人即無法行使權利之不合理情形， 故被上訴人解除契約並未逾除斥期間。
(三)退步言之，縱本件契約解除權已逾除斥期間，因上訴人所 完成之成品，根本不符合被上訴人訂製之要求，故在上訴 人未完成工作之前，被上訴人自得行使同時履行抗辯而拒 絕給付買賣價金或承攬報酬。
(四)被上訴人並未委託上訴人購買白鐵材料，該13,000元之白 鐵材料費不應由被上訴人負擔。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人143,000元 ，及自97年12月2日起至清償日止按年息百分之5計算之利息 。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項及爭點如下：
(一)不爭執事項
1.被上訴人於97年8月7日與上訴人訂立承攬契約，訂製白鐵 模具一批（即如本院卷第96頁編號六照片所示之框狀模具 ），約定報酬為190,000元，被上訴人已於97年8月13日給 付訂金60,000元。現尚餘130,000元未給付。 2.上訴人於97年9月中旬，交付系爭模具，經被上訴人收受
後，於同年9月下旬，將系爭模具退還上訴人，經上訴人 修補後，於10月中旬，再交付被上訴人，被上訴人再於10 月下旬，以系爭模具有尺寸不符之瑕疵為由，將之退還上 訴人並請求修改，嗣上訴人於97年11月初，再將系爭模具 交付被上訴人。被上訴人現持有上訴人所交付之編號六照 片所示之模具（即原審送ＳＧＳ檢驗之模具，但上訴人對 送驗者是否即為系爭編號六照片所示模具，尚有爭議）。 3.上訴人於98年4月16日以存證信函請求被上訴人於5日內給 付尾款143,000元，並表示被上訴人所訂製之模具上訴人 已於97年10月間完成。另被上訴人於98年4月23日以存證 信函告知上訴人，系爭模具有「上訴人所交付之模具因尺 寸不符圖面，以致無法生產，在18個模具檢測點中僅1處 符合規格」之瑕疵。
(二)爭執要點：
1.系爭模具是否有如被上訴人所抗辯之瑕疵存在，是否得 解除契約或主張同時履行抗辯？
2.兩造之間是否另就白鐵材料部分訂有委任契約？被上訴 人應否給付13,000元材料費？
四、關於第一項爭點部分：
(一)按關於契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之 範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述 ，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該 契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束 。再按稱「製造物供給契約」，乃當事人之一方專以或主 要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬 之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當 事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在 工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財 產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不 分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成， 適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定 。查兩造關於定製系爭模具之契約關係，雖無書面契約之 訂立，然其主要內容無非係由上訴人依被上訴人所指定之 尺寸、式樣，承製系爭模具，此部分約定係重在工作之完 成；而上訴人於完成模具後，模具之所有權則應歸屬於被 上訴人，此部分之約定則重在所有權之移轉；是兩造間之 契約既重在定製工作之完成，亦重在定製品財產之移轉， 應係承攬與買賣混合契約性質之製作物供給契約，並依契 約各部分所側重者，分別適用承攬及買賣之相關規定。而 有關系爭模具有無瑕疵及報酬給付之時點等，所側重者均
係承攬工作之完成，應適用承攬之規定，合先敘明。 (二)復按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減 少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵 發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文 。查被上訴人雖於原審99年2月26日言詞辯論期日，當庭 對上訴人為解除契約之意思表示，惟被上訴人既有於97年 10月間以系爭模具有尺寸不符之瑕疵為由請求上訴人修補 （見不爭執事項第2項），顯見其至遲於97年10月間即已 發現系爭模具存有瑕疵，是依前揭法條之規定，被上訴人 雖於99年2月26日為解除契約之意思表示，然契約解除權 既已逾一年之除斥期間而消滅，自不生解除契約之效力。 被上訴人雖辯稱契約解除權之除斥期間應自被上訴人拒絕 修補時起算，惟按除斥期間乃權利預定存續之期間，除斥 期間之時間起算點，係自權利發生時起算，不得展期，以 早日確定當事人間之關係，被上訴人之契約解除權既係於 發現瑕疵時發生，其除斥期間即應自斯時起算，並不因被 上訴人另行行使瑕疵修補請求權而受影響，是被上訴人上 揭所辯，於法不合，自不足採。
(三)又按承攬之報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者， 應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文；是 於承攬人交付完成物後，定作人始有給付報酬之義務，承 攬人交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非 當然同時履行，此亦有最高法院50年台上字2705號判例可 參。是以被上訴人於本件為同時履行之抗辯，恐有誤會。 況上訴人已於97年9月中旬，交付系爭模具，嗣後雖經被 上訴人退回修補，然亦已於97年11月初再行將系爭模具交 付予被上訴人，此見上開不爭執事項第2項即明；是上訴 人確已將完成之工作物交付予被上訴人，並經被上訴人受 領，縱系爭模具存有瑕疵，亦屬承攬人瑕疵擔保責任之範 疇，不能據此認為承攬人尚未完成工作物，是被上訴人上 開所辯，亦屬無據。
(四)綜上，被上訴人之契約解除權因逾除斥期間而歸消滅，其 所為解除契約之意思表示不生效力，兩造間之製造物供給 契約既仍存在，則上訴人請求被上訴人依約給付130,000 元之報酬，即屬有據。又按給付無確定期限者，債務人於 債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時 起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約 定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條
第2項、第233條第1項及第203條分別定有明定。本件上訴 人請求被上訴人給付報酬，並未定有給付期限，應自被上 訴人收到上訴人催告之翌日起計算遲延利息。上訴人主張 其已於97年12月2日向被上訴人請求給付上開報酬，並提 出送貨單一紙為證（見本院司促字卷第6頁上方），且為 被上訴人所不爭，堪信為真，故應以該催告日之翌日即97 年12月3日為遲延利息之起算日，上訴人逾此部分之利息 請求，則屬無據，不應准許。
五、關於第二項爭點部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。此有最高 法院17年上字第917號判例可參。查上訴人另主張被上訴人 曾委託其代為購買13,000元之白鐵材料，並依民法第546條 第1項之規定請求被上訴人償還此一費用，然為被上訴人所 否認；上訴人就其上開主張，雖提出送貨單一紙為證（見本 院司促卷第6頁下方），然此送貨單係上訴人自行製作之私 文書，自難僅依該送貨單上之記載，即認兩造間有委任契約 之存在；再者，上訴人亦自承此13,000元白鐵材料係用於壓 製模具，而被上訴人既已委由上訴人承製系爭模具，依常情 推斷，應由上訴人自行提供製作模具所需材料，難認被上訴 人有另行委託上訴人購買材料之必要。從而，上訴人既無法 證明兩造間有此委任契約之存在，則其依委任之法律關係， 請求被上訴人給付13,000元之白鐵材料費用，即非有據，不 應准許。
六、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付 上訴人130,000元承攬報酬部分，及自97年12月3日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之遲延利息部分，為有理由， 應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為 上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。另本件因不得再上訴第三 審，於本院判決後即告確定，故本院無庸另依職權宣告上訴 人得假執行或被上訴人得供相當擔保免為假執行，附此敘明 。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳
述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再 一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 洪碧雀
法 官 張玉萱
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 陳雅慧
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