臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第63號
上 訴 人
即 被 告 薛暖姝
訴訟代理人 呂蘭蓉律師
涂欣成律師
洪梅芬律師
複 代 理人 劉家宏律師
被 上 訴人
即 原 告 蔡承受
蔡得安
上二人共同
訴訟代理人 楊聖芬律師
黃厚誠律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年3月
23日本院臺南簡易庭99年度南簡字第1150號第一審判決提起上訴
，經本院於100年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。 但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第 262條第1項、第2項定有明文。該規定依同法第436條之1第3 項及第463條規定於簡易訴訟程序亦有適用。本件被上訴人 蔡承受、蔡得安對上訴人薛暖姝、淘藝國際有限公司（下稱 淘藝公司）於原審提起主觀預備合併之訴，嗣被上訴人蔡承 受、蔡得安之共同訴訟代理人於民國100年10月19日本院言 詞辯論期日，當庭撤回對淘藝公司之起訴，並經淘藝公司訴 訟代理人當庭表示同意，是本院自僅得審理被上訴人蔡承受 、蔡得安起訴上訴人薛暖姝部分，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人蔡承受、蔡得安之主張除與原判決記載相同者，茲 引用外，補稱：
㈠被上訴人蔡承受為門牌號碼臺南市○區○○路1段359號建物 （下稱系爭建物）共有人之一；被上訴人蔡得安為臺南市○ 區○○段1之657地號土地（下稱系爭土地）共有人之一。上 訴人薛暖姝無任何權源，竟占用系爭建物上如臺南市東南地 政事務所100年1月10日複丈成果圖所示編號A、B部分搭設「
ARK伊藤料理含箭頭」」霓虹燈招牌暨基座（下合稱系爭廣 告招牌）；占用系爭土地上如上開複丈成果圖所示編號C、D 部分設置流動廁所、空調設備、固定木架（下合稱系爭地上 物），被上訴人蔡承受、蔡得安爰依民法第767條、第821條 請求上訴人薛暖姝拆除系爭廣告招牌、系爭地上物，並將系 爭建物、系爭土地返還予共有人全體。
㈡訴外人蔡永得並未同意上訴人薛暖姝得於系爭建物、系爭土 地設置系爭廣告招牌、系爭地上物，又蔡永得僅為系爭建物 共有人之一，且並非系爭土地共有人，自無權同意上訴人薛 暖姝使用系爭土地；系爭土地共有人亦無以自己行為表示將 代理權授與蔡永得之事，亦不知上訴人薛暖姝於系爭土地上 設置系爭地上物，上訴人薛暖姝主張系爭土地所有權人應負 授權人責任，應負舉證責任。
㈢又契約所訂之主給付義務或從給付義務，均不得以非法事項 為其義務內容，而系爭廣告招牌為上訴人薛暖姝違法搭設而 屬違章，蔡永得與上訴人薛暖姝或淘藝公司所簽訂之另案租 賃契約豈會應允以違法搭設系爭廣告招牌為另案租賃契約之 從給付義務內容。且系爭廣告招牌、系爭地上物所分別占用 之系爭建物、系爭土地，既非另案租賃契約之租賃標的，另 案租賃契約豈得擴張以非標的物之事項為從給付義務之內容 。況系爭建物、系爭土地亦非蔡永得等人所有，渠等自無從 應允上訴人薛暖姝於其上搭設系爭廣告招牌、系爭地上物。 ㈣倘果認上訴人薛暖姝得本於另案租賃契約之從給付義務或使 用借貸之法律關係，於系爭建物上設置系爭廣告招牌，及於 系爭土地上設置系爭地上物，然另案租賃契約之租期既已於 99年12月31日屆至，系爭廣告招牌及系爭地上物亦已因而失 其占有權源或已依借貸目的使用完畢而應拆除返還。 ㈤並聲明：上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人薛暖姝之主張除與原判決記載相同者，茲引用外，補 稱：
㈠被上訴人蔡承受、蔡得安於本件訴訟、另案訴訟均自認蔡永 得代理之另案租賃契約有效；系爭土地上之房屋已老舊（屋 齡約五十年），若以18位共有人計算每人得收取之租金微薄 ，利益不大，故委由在地之蔡永得全權代理自屬當然；蔡永 得之住所與系爭建物、系爭土地均位於健康路，被上訴人蔡 得安、蔡承受住所距系爭建物近在咫尺，被上訴人蔡承受、 蔡得安之父蔡國住所為臺南市○區○○街187號，蔡國、蔡 永賜、蔡民若欲做禮拜，必得行經系爭建物，上訴人薛暖姝 占用系爭建物設置系爭廣告招牌長達7年之久，其等不可能 不知；蔡氏家族十年來得收取之租金均由蔡永得收取。顯見
蔡氏家族所共有之土地、建物（含系爭建物、系爭土地）皆 由蔡永得管理，蔡永得已得系爭建物、系爭土地全體共有人 之授權，得管理系爭建物、系爭土地及其他蔡氏家族共有之 土地、建物並得代理被上訴人蔡承受、蔡得安、蔡氏家族全 體共有人為法律行為。上訴人薛暖姝經蔡永得同意搭設系爭 廣告招牌、系爭地上物，自不構成無權占用。
㈡上訴人薛暖姝向被上訴人蔡承受、蔡得安，及蔡氏家族全體 承租另案3筆土地以經營伊藤料理餐廳，因另案租賃契約承 租之土地僻居小巷內，不鄰近大馬路（健康路），而經營餐 館必須有廣告招牌以招徠顧客，則上訴人薛暖姝與蔡永得訂 立租賃契約經營伊藤料理時，必定約定蔡永得必須附帶同意 上訴人薛暖姝使用鄰近健康路之系爭建物以搭建系爭廣告招 牌。又系爭土地上設置之系爭地上物均係為輔佐經營伊藤料 理餐廳所用，蔡永得既得為全體蔡氏家族共有人出租另案租 賃契約之土地，豈不能代為同意上訴人薛暖姝使用系爭土地 上區區3平方公尺土地設置系爭地上物，則基於另案租賃契 約從給付義務，被上訴人蔡承受、蔡得安負有容忍上訴人薛 暖姝使用系爭建物、系爭土地之義務。
㈢蔡永得既得蔡氏家族（含被上訴人蔡承受、蔡得安）全體之 同意管理及授與代理權，而系爭廣告招牌、系爭地上物均係 蔡永得同意而設置，且已達7年，足見蔡永得代理蔡氏家族 （含被上訴人蔡承受、蔡得安）與上訴人薛暖姝成立使用借 貸契約，上訴人薛暖姝得合法使用系爭建物、系爭土地。又 本件兩造既未約定借用期限，則鑑於系爭廣告招牌、系爭地 上物均係為輔佐經營伊藤料理餐廳所用，則就系爭建物、系 爭土地之使用借貸契約自應至伊藤料理結束營業為止。 ㈣並聲明：原判決廢棄；廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回。
三、原審為被上訴人蔡承受、蔡得安全部勝訴之判決，判命上訴 人薛暖姝或淘藝公司（嗣經撤回起訴）應除去系爭廣告招牌 、系爭地上物，將系爭建物、系爭土地返還予全體共有人。四、兩造不爭執事項：
㈠門牌號碼臺南市○區○○路1段359號建物（即系爭建物）為 被上訴人蔡承受，及訴外人蔡永得、蔡永生、蔡順道、蔡主 義共有（卷貳第12頁）。
㈡臺南市○區○○段1之657地號土地（即系爭土地）為被上訴 人蔡得安，及訴外人蔡永賜、蔡幸宏、蔡順道、蔡主義共有 （卷壹第10至11頁）。
㈢系爭建物上如臺南市東南地政事務所100年1月10日複丈成果 圖所示編號A、B部分之「ARK伊藤料理含箭頭」霓虹燈招牌
暨基座（即系爭廣告招牌）係上訴人薛暖姝所出資設置，上 訴人薛暖姝為處分權利人。
㈣系爭土地上如臺南市東南地政事務所100年1月10日複丈成果 圖所示編號C、D部分之流動廁所、空調設備、固定木架（即 系爭地上物）係上訴人薛暖姝所出資設置，上訴人薛暖姝為 處分權利人。
㈤臺南市○區○○段169之33地號土地所有權人為：被上訴人 蔡承受、蔡得安，及訴外人蔡永得、蔡永錫、蔡幸宏、蔡永 生、蔡識真、蔡順道、蔡至仁、蔡主義；同段169之2地號土 地所有權人為：訴外人蔡永得、蔡文華、蔡民、蔡國、蔡文 興、郭蔡明月、蔡明亮、蔡慧心、蔡永錫、蔡永賜；同段16 8之3地號土地所有權人為：訴外人蔡永得、蔡文華、蔡民、 蔡國、蔡文興、郭蔡明月、蔡明亮、蔡慧心、蔡永錫、蔡永 賜（卷參第43至45頁、第54至59頁）；依稅籍資料記載，門 牌號碼臺南市○區○○路1段357巷8號納稅義務人為訴外人 蔡永得、蔡文華、蔡民、蔡國、蔡文興、郭蔡明月、蔡明亮 、蔡慧心、蔡永錫、蔡永賜（100年度南簡字第165號卷）。 ㈥依上訴人提出的書面租賃契約記載，淘藝公司或薛暖姝曾於 95年1月1日至99年12月31日間，分別與蔡永得寫有書面租賃 契約書（各次租賃契約內容見卷壹第34至53頁，下稱另案租 賃契約），依另案租賃契約第1條記載：「甲方房店屋所在 地及使用範圍臺南市○○路○段357巷8號地號鹽埕段169之3 【該書面租賃契約書上169之3係誤載，實際承租之土地為 169之33】、169之2、168之3」，另案租賃契約第2條記載每 次租賃期限為1年，租金每月42,500元。目前該處係由薛暖 姝為法定代理人之淘藝公司經營伊藤料理餐廳。 ㈦訴外人蔡永得、蔡文華、蔡民、蔡國、蔡文興以淘藝公司、 薛暖姝為被告，主張另案租賃契約承租人自99年1月1日起為 薛暖姝，薛暖姝承租後將租賃物提供予淘藝公司開設餐廳使 用，並主張因另案租賃契約租期已於99年12月31日屆滿，故 依租賃物返還請求權、另案租賃契約第6條，及民法第767條 、第821條，訴請薛暖姝拆除增建部分，按原狀遷讓返還門 牌號碼臺南市○區○○路1段357巷8號租賃物，並給付違約 金；依民法第767條、第821條訴請淘藝公司遷讓返還門牌號 碼臺南市○區○○路1段357巷8號租賃物，該民事事件由本 院100年度南簡字第165號民事事件審理中（下稱另案返還租 賃物事件）。淘藝公司、薛暖姝於另案返還租賃物事件中辯 稱，另案租賃契約標的係「土地」，並非房屋，原有門牌號 碼臺南市○區○○路1段357巷8號建物已被拆除等語。 ㈧薛暖姝以本件被上訴人蔡承受、蔡得安，及訴外人蔡永錫、
蔡永得、蔡幸宏、蔡永生、蔡識真、蔡順道、蔡至仁、蔡主 義、蔡文華、蔡民、蔡國、蔡文興、郭蔡明月、蔡明亮、蔡 慧心、蔡永賜等人為被告，請求確認對臺南市○區○○段16 9之33、169之2、168之3地號土地有優先承買權；確認兩造 間就臺南市○區○○段169之33、169之2、168之3地號土地 租地建屋之租賃契約繼續存在，由本院以100年度訴字第21 號民事事件審理中（下稱另案確認優先承買權存在事件）。 ㈨淘藝公司、薛暖姝以蔡承受、蔡得安，及訴外人蔡永錫、蔡 永得、蔡幸宏、蔡永生、蔡識真、蔡順道、蔡至仁、蔡主義 、蔡文華、蔡民、蔡國、蔡文興、郭蔡明月、蔡明亮、蔡慧 心、蔡永賜等人為被告，請求確認就坐落臺南市○區○○段 169之33、169之2、168之3地號土地，及門牌號碼臺南市○ 區○○路1段357巷8號建物有房屋租賃權存在，該民事事件 由本院100年度南簡字第90號民事事件審理中，嗣經淘藝公 司、薛暖姝撤回起訴（下稱另案確認租賃權存在事件）。五、兩造爭點：
㈠上訴人薛暖姝是否經訴外人蔡永得同意，而於系爭建物上設 置系爭廣告招牌；於系爭土地上設置系爭地上物？ ㈡承上，若上訴人薛暖姝係經訴外人蔡永得之同意而設置系爭 廣告招牌、系爭地上物，則訴外人蔡永得是否經系爭建物、 系爭土地所有權人授權？
㈢承上，若訴外人蔡永得未得系爭建物及系爭土地所有權人之 授權，則系爭建物及系爭土地之所有權人是否應負表見代理 之本人責任？
㈣上訴人薛暖姝主張基於另案租賃契約之從給付義務，而得於 系爭建物上設置系爭廣告招牌，及於系爭土地上設置系爭地 上物，是否有理由？
㈤上訴人薛暖姝主張基於使用借貸之法律關係，而得於系爭建 物上設置系爭廣告招牌，及於系爭土地上設置系爭地上物， 是否有理由？
五、本院得心證之理由：
㈠按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182條第1項固定有明文。惟揆諸上開法條文義，是否 裁定停止訴訟程序，應由法院依職權認定之。本件被上訴人 蔡承受、蔡得安本於其為系爭建物、系爭土地共有人之地位 ，依民法第767條、第821條規定提起本訴，請求上訴人薛暖 姝應返還系爭建物、系爭土地；上訴人則以另案返還租賃物 事件，及確認優先承買權事件結果尚未確定，主張另案訴訟 結果確定後再進行本案訴訟，而聲請裁定停止本案訴訟。然
另案返還租賃物事件，及確認優先承買權事件之標的物與本 件標的物不同，亦與上訴人薛暖姝是否有占有系爭建物、系 爭土地之合法權源，係屬二事，且本院就上訴人薛暖姝是否 無權占有系爭建物、系爭土地可自為判斷如下述理由，應無 停止訴訟程序之必要，先予敘明。
㈡關於上訴人薛暖姝是否經蔡永得同意，而於系爭建物上設置 系爭廣告招牌；於系爭土地上設置系爭地上物： ⒈證人劉鴻光於本院審理時結證稱：我自7、8年前向蔡永得承 租系爭建物經營望美自助餐，系爭廣告招牌印象中是上訴人 薛暖姝叫工人去設置，有經過蔡永得的同意，是在我經營望 美自助餐期間設立。我、蔡永得、上訴人薛暖姝3個人曾經 在望美自助餐的頂樓商量如何設置招牌，我還建議說怕颱風 所以要多安裝幾支支架等語明確（卷參第147頁反面至第148 頁）；證人蔡永得於本院審理時結證稱：上訴人薛暖姝於系 爭土地設置流動廁所有先跟我講，我當時想說是流動廁所， 如果蔡家家族有人不同意我再請上訴人薛暖姝移走即可，後 來我沒有跟家族的人講，因為我想說給上訴人薛暖姝方便等 語（卷參第152頁）；佐以蔡永得自陳伊住在伊藤料理餐廳 對面（卷參第154頁），而系爭廣告招牌、系爭地上物均為 明顯、體積顯著之物，設置於系爭建物、系爭土地已數年， 且非瞬間可設置完成，依一般經驗，蔡永得自無不知上訴人 薛暖姝於系爭建物、系爭土地上系爭廣告招牌、系爭地上物 之理。
⒉另證人蔡永得於本院審理時雖亦稱：我、劉鴻光、上訴人薛 暖姝一起上去望美自助餐的頂樓看招牌要放在哪裡，當時已 經有（望美自助餐）招牌了，沒有適當的位置，我有建議在 望美自助餐的招牌上再作一樣規格的招牌，當時上訴人薛暖 姝就說他的招牌要架高，與其他招牌做區隔，我當場沒有答 應，我說還要問家族的人，劉鴻光說他對房子有使用權，我 事後沒有答覆，但過不久就看到他們在設置招牌了。我沒有 同意上訴人薛暖姝設置招牌了，因為劉鴻光說有使用權，我 認為是劉鴻光讓上訴人薛暖姝設置的等語（卷參第150頁反 面至第151頁反面），惟蔡永得既建議上訴人薛暖姝招牌設 置的位置，卻又稱未同意上訴人薛暖姝設置招牌云云，顯然 反覆，況系爭廣告招牌甚為明顯，而蔡永得亦自承伊有看見 招牌設置之情，則苟若蔡永得未同意上訴人薛暖姝設置系爭 招牌，卻於看見招牌設置時未提出任何異議，亦有違常情。 ⒊依上，上訴人薛暖姝主張經蔡永得同意，而於系爭建物上設 置系爭廣告招牌；於系爭土地上設置系爭地上物，足堪採信 。
㈢關於訴外人蔡永得是否經系爭建物、系爭土地所有權人授權 而同意上訴人薛暖姝於系爭建物上設置系爭廣告招牌；於系 爭土地上設置系爭地上物：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。是當事人主張非本人之 人所為之法律行為，係經本人授權所為者，自應就本人曾為 授權意思表示之事實，負舉證之責。上訴人薛暖姝主張蔡永 得係經系爭建物、系爭土地所有權人授權而同意伊設置系爭 廣告招牌、系爭地上物，然為被上訴人蔡承受、蔡得安否認 ，是上訴人薛暖姝就系爭建物、系爭土地所有權人授權蔡永 得乙節應負舉證之責。
⒉經查：
⑴證人劉鴻光於本院審理時結證稱：我自7、8年前向蔡永得承 租系爭建物經營望美自助餐，都是跟蔡永得訂契約，我知道 系爭建物及建物座落的土地是共有的，我只跟蔡永得打契約 是因為當時聽說是家族的公司請他當公司管理人。蔡永得自 己講他可以代表所有的共有人，他幾乎所有的問題都會打電 話回去問，他主要都會打給蔡國等語（卷參第147至148頁） ，是依劉鴻光之證詞可知，係蔡永得自稱伊可代表蔡氏家族 ，然蔡永得幾乎凡事都會再打電話回去問其他蔡氏家族之長 輩，而無法自行決定。
⑵又蔡永得於本院審理時結證稱：系爭建物所有權人是我、蔡 承受、蔡永生、蔡順道、蔡主義5人，蔡永生、蔡順道、蔡 主義都在美國，其餘4個共有人沒有授權我處理系爭房子的 事宜，蔡家僱用我專門負責收房租及修理的事情，租賃是我 代表蔡家，我無法全權處理，簽約的內容我要再問其他人。 設置流動廁所上訴人薛暖姝有先跟我講，我當時想說是流動 廁所，如果蔡家家族有人不同意我再請上訴人薛暖姝移走即 可，後來我沒有跟家族的人講，因為我想說給上訴人薛暖姝 方便。系爭土地的所有權人不知道上訴人薛暖姝在系爭土地 設置流動廁所等物（卷參第147至148頁）。 ⑶依上，本件難認定蔡永得係經系爭建物、系爭土地所有權人 授權而同意上訴人薛暖姝於系爭建物上設置系爭廣告招牌； 於系爭土地上設置系爭地上物。
㈣關於系爭建物及系爭土地之所有權人是否應負表見代理之本 人責任部分：
按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法 第169條定有明文。又所謂知他人表示為其代理人而不為反
對之表示者，係以本人須實際知其事實為限；所謂由自己之 行為表示以代理權授與他人者，須以他人所為之代理行為， 係在本人曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件， 且主張表見代理者，應就表見事實負舉證責任（最高法院68 年台上字第1081號、40年台上字第1281號判例、78年度台上 字第343號判決參照），是本件應由上訴人薛暖姝就其主張 表見代理之事實負舉證責任。經查：另案租賃契約標的之所 有權人與系爭建物、系爭土地之所有權人不同（見兩造不爭 執事項第㈠、㈡、㈤、㈥點）；又蔡永得與劉鴻光簽立系爭 建物租賃契約，該租賃契約之相對人為劉鴻光，並非上訴人 薛暖姝，自不得以蔡永得經系爭建物所有權人授權與劉鴻光 訂立系爭建物之租賃契約，即認系爭建物、系爭土地之所有 權人有「由自己之行為表示以代理權授與蔡永得與上訴人薛 暖姝為系爭建物、系爭土地之法律行為」。據上所陳，上訴 人薛暖姝所舉之證據，並不足以證明有其所主張表見代理之 事實。
㈤按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、 確定、支持及完全履行其本身之主給付義務，尚負有從給付 義務（又稱獨立之附隨義務），以確保債權人之利益能獲得 完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現（最高法院 98年度台上字第2436號判決參照）。經查：本件另案租賃契 約之租賃標的物並非系爭建物、系爭土地；另案租賃契約出 租人與系爭建物、系爭土地所有權人亦僅部分相同（見兩造 不爭執事項第㈠、㈡、㈤、㈥點），是縱認蔡永得經授權簽 立另案租賃契約時，曾同意上訴人薛暖姝使用系爭建物、系 爭土地，依債權契約相對性原則，另案租賃契約僅得拘束另 案租賃契約之相對人，自不得拘束系爭建物、系爭土地之所 有權人，亦即乃另案租賃契約是否有債務不履行之問題。上 訴人薛暖姝執當事人不同之另案租賃契約，主張系爭建物、 系爭土地所有權人應受另案租賃契約效力所及而負有另案租 賃契約從給付義務，洵屬無據。另上訴人薛暖姝主張基於使 用借貸之法律關係，而得於系爭建物上設置系爭廣告招牌， 及於系爭土地上設置系爭地上物云云，惟蔡永得未經系爭建 物、系爭土地所有權人授權而同意上訴人薛暖姝於系爭建物 上設置系爭廣告招牌；於系爭土地上設置系爭地上物，暨系 爭建物及系爭土地之所有權人難認應負表見代理責任等節， 業如上述，是本件自難認系爭建物、系爭土地所有權人與上 訴人薛暖姝間成立使用借貸法律關係。
㈥綜上，上訴人薛暖姝既無權占用系爭建物、系爭土地，被上 訴人蔡承受、蔡得安依民法第821條、第767條規定，請求上
訴人薛暖姝將系爭建物、系爭土地上所占用之系爭廣告招牌 、系爭地上物拆除，並將系爭建物、系爭土地返還上訴人蔡 承受、蔡得安及其餘共有人，洵屬有據。原審為上訴人薛暖 姝敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決不生 影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
民事第一庭 審判長 法 官 杭起鶴
法 官 王參和
法 官 王淑惠
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 2 日
書記官 任婉筠
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