臺灣臺南地方法院刑事判決 100年度重訴字第12號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 黃維銓
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第3768號），本院判決如下：
主 文
黃維銓未經許可，製造空氣槍，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣參萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、CO2鋼瓶貳瓶及鋼珠彈參顆，均沒收之。
事 實
一、黃維銓前於民國95年間因業務過失傷害案件，經臺灣臺南地 方法院於96年2月16日以95年度交簡上字第173號判決判處有 期徒刑7月確定，嗣再經裁定減刑為有期徒刑3月又15日，於 96年7月16日執行完畢。猶不知悔改，明知具殺傷力之空氣 槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機 關之許可，不得製造、持有，詎於98年年底某日，在高雄市 六合夜市之不知名玩具槍店內，以新臺幣（下同）5500元之 代價，購得內裝彈簧且不具殺傷力之空氣槍1支後，竟基於 製造具有殺傷力空氣槍之犯意，於購得上開空氣槍後約隔1 週之日，即在臺南市某處，以取出槍身內原本之彈簧，換裝 硬度較硬之彈簧之改造方式，製造完成可發射金屬鋼珠，具 有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），並未 經許可持有之。嗣其因另案遭通緝，而於100年2月28日下午 2 時30分許，在臺南市仁德區○○○路66號前，為警緝獲， 並當場在其隨身背包內扣得前揭之空氣槍1支（槍枝管制編 號0000000000）、CO2鋼瓶2瓶及鋼珠彈6顆（實際試射後僅 餘3顆）等物，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告黃維銓於警詢、偵查及本院審理程序中所為之自白供述 ，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法所得，亦非違反法定障礙事由經過期間不 得訊問或告知義務之規定而為，是依刑事訴訟法第156條第1 項、第158條之2規定，應認為均有證據能力。二、至本件扣案之物品（含空氣槍1支，槍枝管制編號000000000 0、CO2鋼瓶2瓶及鋼珠彈6顆），均為司法警察於逮捕另案通
緝之被告時，依刑事訴訟法第130條之規定，附帶搜索被告 之身體及隨身攜帶之背包物件時所扣得者，復無事證證明是 遭非法取得者，且與本案具有直接之關聯性，自有證據能力 。
三、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經本院囑託內政 部警政署刑事警察局鑑定扣案槍枝之殺傷力，就鑑定結果所 提出之100年9月16日刑鑑字第1000099829號鑑定書1份（本 院卷第26頁參見），自乃合於刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，具有證據能力。
四、再按鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟 法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有 證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至 第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。 依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「 因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關 議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日之 刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之 多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受 承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面 鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有 證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供 參照）。從而，本件查獲之警察機關即臺南市政府警察局歸
仁分局，為爭取時效，不待檢察官及法院囑託，即先行將扣 案之槍枝，依轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即 內政部警政署刑事警察局實施鑑定，後該鑑定機關所出具之 100年4月18日刑鑑字第1000028894號鑑定書1份（偵查卷第 16至17頁參見），依前揭實務見解，應認亦具有證據能力。五、至扣案槍枝等照片，則均係以機械方式所留存之影像，非屬 供述證據，核無傳聞法則之適用，且均與本案具有關聯性， 而上開照片係經警員合法攝得，皆應認為具有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭事實業據被告黃維銓於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，並有槍枝照片12張及現場照片6張附卷可稽，此外， 復有空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000）、鋼珠彈6顆、 CO2鋼瓶2瓶等物扣案可佐。此外，被告前揭扣案之槍枝，經 臺南市政府警察局歸仁分局之員警，當場以起獲之鋼珠試射 ，結果完全貫穿鋁板（0.55mm)，亦有臺南市政府警察局氣 體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表1份在卷可稽（警 卷第9頁參見）。嗣該扣案之空氣槍1支，經送內政部警政署 刑事警察局鑑驗，認該槍枝係氣體動力式槍枝，先經裝填該 局所購置之小型高壓氣體鋼瓶（12g二氧化碳）及彈丸（直 徑4.4mm、重量0.36g）進行試射3次，結果為，發射速度分 別為135、134、133公尺/秒，計算其動能分別為3.2、3.2、 3.1焦耳，換算其單位面積動能為21、21、20焦耳/平方公分 ，嗣後，經本院再請該局裝填同案（扣案）送鑑之小型高壓 氣體鋼瓶（12g二氧化碳）及彈丸（直徑4.4mm、重量0.36g ）試射3次，結果為，發射速度分別為136、135、135公尺/ 秒，計算其動能分別為3.2、3.2、3.2焦耳，換算其單位面 積動能為21、21、21焦耳/平方公分等情，此有內政部警政 署刑事警察局100年4月18日刑鑑字第1000028894號、100年 9月16日刑鑑字第1000099829號鑑定書各1份（偵查卷第16至 17頁、本院卷第26頁參見）在卷可憑，是足認扣案之空氣槍 裝填扣案之彈丸，並以扣案之小型高壓氣體鋼瓶為發射動力 擊發後，其單位面積動能均逾足以穿入人體皮肉層之20焦耳 /平方公分，而具有殺傷力甚明。是顯見被告上揭任意性自 白核與事證相符，堪以採信。綜上，本件被告犯行明確，應 依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改 造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其 原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即
屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。 經查，本件被告於警詢、偵查中即已供承其換裝彈簧是為 強化前揭槍枝之殺傷力等語（警卷第4頁、偵查卷第21頁 ），是核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 之未經許可製造具殺傷力空氣槍罪。被告製造空氣槍後加 以持有之行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。（二）被告曾受如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是被告受上開 徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。（三）再查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日 經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項，並於100年1月 5 日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年 1 月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6 項規定：「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其 情節輕微者，得減輕其刑。」此為因應司法院大法官會議 98 年12月25日公布之釋字第669號解釋所為之修正。依刑 法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被告，自應適 用此修正後之規定。經查，本件被告僅係以換裝彈簧之方 式，將玩具手槍（空氣槍）改造成具有殺傷力之空氣槍， 且前揭槍枝經實際試射鑑定後，其單位面積動能數值均在 20 至21焦耳/平方公分間，雖逾20焦耳/平方公分，而可 以穿入人體皮肉層，惟其威力尚非強大，且復無其他具體 事證顯示被告確曾持前揭改造後之槍枝從事不法情事，是 本院因認被告本件犯罪之情節尚屬輕微，爰依修正後槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，並依法先 加而後減之。
（四）爰審酌本件被告為高職畢業，目前有正當職業，已婚，育 有2子，犯罪之動機是因好奇，其以換裝彈簧之方式改造 槍枝之犯罪手段，對於社會整體秩序及安全均造成潛在之 危害，並念其犯後尚知坦承犯行，態度良好等一切情狀， 量處如主文所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞 役之折算標準。
（五）又刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為 之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年 度上字第1064號判例意旨參照）。又刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重 者，始有其適用。且為防止實務上酌減其刑之濫用，刑法
於94年2月2日修正第59條之規定，明定「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，始得酌量減輕其刑 ，以嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑 法定之原則（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字 第899號判例、94年2月2日刑法第59條修正立法理由參照 ），準此，被告犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀 ，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌 量減輕其刑之理由。是審酌本件被告犯罪之情狀，及其係 於另案通緝時，遭警在其隨身背包內查獲前揭改造手槍等 物，查獲時槍枝並有上膛，是其犯罪之情狀，尚無特別可 憫恕之處，至被告犯罪之動機、犯後之態度，亦僅為刑法 第57條在法定刑內審酌之量刑事項，尚非得據為依刑法第 59 條酌量減輕其刑之理由，是辯護人請求本院另再依刑 法第59條酌量減輕其刑，尚非有理，併此敘明。三、沒收：
（一）扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000），經送鑑 定後，認具有殺傷力等情，已如前述，故係屬違禁物，應 依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。（二）另扣案之CO2鋼瓶2瓶及鋼珠彈3顆（另3顆業經送鑑定時供 實際試射後滅失），經鑑定結果均可供扣案空氣槍使用， 有前揭槍彈鑑定書可考，復均係被告所有，業據被告供承 在卷，自均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後（100年1月5日公布，同年1月7日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官羅瑞昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 林逸梅
法 官 莊政達
法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪培綺
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。