臺灣臺北地方法院民事判決 99年度重訴字第922號
原 告 蔡永興
訴訟代理人 巫坤陽律師
被 告 南庭翡翠大樓管理委員會
法定代理人 張端然
訴訟代理人 吳仲立律師
上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國100 年10月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段478、478-2地號土地上，如臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示A、B、C、D、E之地上物拆除，並將土地返還予原告及其他共有人全體。訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項如原告以新臺幣肆佰肆拾萬供擔保後，得假執行；如被告以新臺幣壹仟叁佰肆拾陸萬肆仟元供擔保後，得免假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按管理委員會有當事人能力，公寓大廈管理條例第38條第1 項定有明文，是公寓大廈管理委員會如依公寓大廈管理條例 所定程序成立者，即可取得當事人能力。查本件被告南庭翡 翠大樓管理委員會係依公寓大廈管理條例第28條規定成立， 並於民國91年3 月28日取得臺北市政府核發之管理組織報備 證明，此有臺北市政府核發之公寓大廈管理組織報備證明在 卷可稽，是依前揭法條規定，被告南庭翡翠大廈管理委員會 即具有當事人能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：坐落臺北市○○區○○段二小段478 、478-2 地 號，面積分別為39.28 、54.22 平方公尺之土地（下稱系爭 土地），為原告與訴外人蔡新車所共有。惟南庭翡翠大廈內 中庭竟無權占有使用原告與蔡新車共有之系爭土地，且依南 庭翡翠大廈使用執照及附表所載，該建案之地號本未涵蓋系 爭土地，更非南庭翡翠大廈之法定空地、停車場空間及防空 避難設備，被告即不得援引公寓大廈管理條例第58條第2 項 規定，主張為有權佔用系爭土地。原告經多次向被告請求拆 除地上物及返還系爭土地，均遭置之不理。為此，爰原告本 於所有權之行使，並依民法第767 條之規定，請求排除被告 之侵害，且於拆除地上物後將系爭土地返還等語。並聲明： ㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段二小段478 、478-2 地 號土地上之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全
體。
㈡願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：南庭翡翠大廈乃係以訴外人蔡新車、江秋為主要 股東之群寶建設股份有限公司（下稱群寶公司）所規劃興建 ，並以蔡新車、謝俊雄、吳新透等人為起造人，先後取得臺 北市政府工務局76建（古亭）（羅斯福路）字第299 號建造 執照及80使字第138 號使用執照。而系爭土地所在之南庭翡 翠大廈中庭，係上開建商於出售南庭翡翠大廈時，即包含在 銷售及使用範圍內，以為南庭翡翠大廈全體住戶共用之公共 附屬設施，其地面鋪設有大片磁磚，內有「花園廣場」、「 玻璃迴廊」、「噴水池」、「流泉飛瀑」、「假山奇石」、 「水榭涼亭」等，並設置有歐式座椅、藝術亭燈、雕像暨植 栽有數株喬木，均為南庭翡翠大廈之共用區域，且由南庭翡 翠大廈住將二十年來占有、管理、使用迄今。況蔡新車復曾 於76年6 月以該建案之主事者身分出具切結書，承諾系爭土 地之地上使用無論作為空地或作花園，僅供大樓住戶休閒觀 賞，不作其他損害中庭之用途之聲明，顯見系爭土地自始即 係作為系爭土地之中庭供全體住戶使用。是故蔡新車等人既 將系爭土地規劃成南庭翡翠大廈中庭，並佯稱出售予全體住 戶作為公共附屬設施之用途，嗣蔡新車雖於84年4 月11日將 系爭土地移轉登記予南庭翡翠大廈其他起造人謝俊雄、吳新 透及群寶公司股東江秋榕等人，其後謝俊雄、吳新透、江秋 榕等人復於95年7 月14日將系爭土地移轉登記於蔡新車之親 屬即原告所有，均核屬違反公寓大廈管理條例第58條第2 項 所定禁止規定，依民法第71條前段規定，原告取得系爭土地 之法律行為應為無效，不得對抗合法占有人被告及南庭翡翠 大廈全體住戶等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行 聲請均駁回；如受不利判決，願供現金或同面額之第一商業 銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告免為假執執行。三、兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地係登記為原告與蔡新車共有，原告之應有部分為 45％、蔡新車為55％。
㈡南庭翡翠大廈中庭為全體住戶共用之公共附屬設施，其地 面鋪設有大片磁磚，內有「花園廣場」、「玻璃迴廊」、 「噴水池」、「流泉飛瀑」、「假山奇石」、「水榭涼亭 」等，並設置有歐式座椅、藝術亭燈、雕像暨植栽有數株 喬木，均為南庭翡翠大廈之共用區域，並由南庭翡翠大廈 住將二十年來占有、管理、使用迄今，其目前之地上物如 附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D 、E。
四、本件兩造爭執之要旨：
甲、證據上之爭點：
㈠被告提出證人蔡新車79年6月間出具之切結書，原告爭執 其形式上之真正，該文書是否為證人蔡新車所制作？ ㈡原告主張被告無權占有系爭土地，應由何人負舉證責任？ 乙、事實上之爭點：
㈠被告抗辯其等住戶在購買系爭南庭翡翠大廈時，建商群寶 建設將系爭土地所在之大廈中庭包含在銷售範圍，並以DM 為證，是否可採？
㈡被告抗辯蔡新車於79年6月間出具切結書同意使用系爭土 地，故渠等為有權占有，是否可採？
丙、法律上之爭點：
㈠被告辯稱：原告違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規 定取得應有部分，依民法第71條之規定無效，是否有理？ ㈡原告主張被告無權占有，依民法第757條請求被告拆除如 附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D 、E之地上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體， 是否有理由？
五、得心證之理由：
甲、證據上之爭點：
㈠被告提出證人蔡新車79年6月間出具之切結書，原告爭執 其形式上之真正，該文書是否為證人蔡新車所制作？ ⒈按「私文書應由舉證人證其真正」、「當事人本人就其 本人之簽名、蓋章或按指印為不知或不記憶之陳述，應 否推定為真正，由法院審酌情形斷定之」民事訴訟法第 357條、第358條第2項分別定有明文。
⒉證人蔡新車證稱：上開切結書蔡新車之簽名不是伊簽的 ，印章是否是伊的忘記了等語（本院卷100頁背面）。 惟在場見聞蔡新車蓋章之人，即證人鄭似巧證稱：簽系 爭切結書伊在現場，伊是上面切結書所載林文德的太太 ，葉博文、林甫安是林文德的弟弟，因為當時建設公司 挖478地號地下室被其等發現，才發現478是大樓的中庭 ，所以其等才跟蔡新車協商有這份切結書，蔡新車的簽 名是他們公司小姐寫的，但是章的部分是證人蔡新車親 自蓋的，合建合約上面的章都是這個章等語（本院卷10 2頁背面），證人蔡新車雖對該印文真正與否為不知之 陳述，然以肉眼比對系爭大廈住戶李宜源提出蔡新車為 署名之收據、函件、買賣所有權移轉契約書等文書上蔡 新車之印文，其關於蔡字之「艸」字、新字之「斤」字 ，其印文筆劃、態勢、神韻、字體之型式要屬相同，依
民事訴訟法第358條第2項之規定，本院經審酌後認為該 切結書確為蔡新車用印，原告否認該文書形式上之真正 ，委無可採。
㈡原告主張被告無權占有系爭土地，應由何人負舉證責任？ 按「占有人於占有物行使權利時，因民法第九百四十三條 推定之結果，雖不須舉證證明其權利，惟若經他造當事人 以反證推翻法律之推定，則占有人就其主張對占有物之占 有有合法正當權源之事實，應負舉證責任」最高法院100 年度台上字717號判決要旨可資參照。從而，原告自應先 提反證推翻法律上之推定，如本院認其反證足以推翻法律 上之推定，占有人就其主張對占有物之占有有合法正當權 源之事實，應負舉證責任。
乙、事實上之爭點：
㈠被告抗辯其等住戶在購買系爭南庭翡翠大廈時，建商群寶 建設將系爭土地所在之大廈中庭包含在銷售範圍，並以DM 為證，是否可採？
⒈證人蔡新車具結證稱：南庭翡翠大廈不是群寶建設蓋的 ，跟群寶建設沒有關係，起造人係伊共49人，有一部分 之土地伊有所有權，是跟人家合建，其等出錢，伊找尚 久營造蓋的，再興堂幫其等銷售，但現在該公司沒有了 ，蓋的時候系爭土地沒有參與合建，是房子快要蓋好時 ，伊買來的，買的時候上面有部分的房子，介紹我們合 建的蘇○和（名字忘了）說拆掉比較好看，不知道是誰 拆掉的，我跟蘇○和說，這土地要給我留著，但當時沒 有同意給大樓住戶使用，當時有劃紅線，不可以停車， 也不可以做什麼等語（本院卷56-58頁），原告援其證 言作為被告無權占有之理由。
⒉被告雖提出系爭大廈銷售之DM，其上記載：「展現美崙 美奐的開放空間景觀中庭」、「中庭花園，蘊涵豐富」 ，並在平面圖上均繪有中庭之空間（本院卷84-96頁） ，縱認為該DM是起造人蔡新車委由他人印製後發送予被 告之住戶，但斯時尚未有消費者保護法，自無該法第22 條之適用，則該DM僅能認為係「要約之誘引」，不構成 契約之內容。
⒊證人蔡新車雖就買賣契約內提及「公共設施2，中庭地 面舖設大片石英磚」陳稱：中庭係指小公陽台云云。然 據本院到現場履勘之結果，該中庭大部分均在系爭土地 內，證人蔡新車始坦認「當時未告訴消費者有部分的中 庭、水池在他人土地內」。經查：
⑴系爭土地並不在系爭大廈之使用執照範圍內，此有80
使字138號使用執照影本在卷可稽（本院卷28頁）， 足見系爭大廈銷售時，系爭土地尚非在買賣之範圍內 。
⑵按「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全 體之同意」民法第819條第2項定有明文。依原告提出 系爭土地之土地登記謄本記載，蔡新車於79年3月間 因買賣取得系爭土地之應有部分為275/1000，足見蔡 新車僅為系爭土地之共有人之一，縱以前開DM或買賣 契約作為蔡新車同意被告使用系爭土地之證據（假設 語），亦未得全體共有人之同意而不生效力，從而， 被告以前開DM或買賣契約作為其占有之權源，尚非可 採。
㈡被告抗辯蔡新車於79年6月間出具切結書同意使用系爭土 地，故渠等為有權占有，是否可採？
縱認蔡新車於79年6月間出具切結書，其上記載「...至於 該478地號土地地上使用無論作為空地或作花園，僅供大 樓住戶休閒觀上，不作其他損害中庭之用途。本人同意， 特立此切結書為證」為同意被告使用系爭土地之證據，但 該切結書並未記載478-2地號是否同意被告使用，且據前 所述，蔡新車當時僅為系爭土地共有人之一，該切結書僅 能推認係蔡新車一人同意被告使用，據前所述，蔡新車一 人同意被告使用不生效力，被告自非有權占有，被告該節 抗辯亦非可採。
丙、法律上之爭點：
㈠被告辯稱：原告違反公寓大廈管理條例第58條第2項之規 定取得應有部分，依民法第71條之規定無效，是否有理？ ⒈按「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將法定空地、 法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為 區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有 損害區分所有權人權益之行為」，公寓大廈管理條例第 58條第2項定有明文。
⒉依被告所提臺北市政府工務局80使字第138號使用執照 附表，參與合建之地號尚無本案系爭土地，核與證人蔡 新車之證詞相符，足證系爭478、478-2地號土地非系爭 南庭翡翠大廈之法定空地、停車空間或防空避難設備， 被告援引公寓大廈管理條例第58條第2項之規定，委無 可採。
㈡原告主張被告無權占有，依民法第757條請求被告拆除如 附件臺北市古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D 、E之地上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體，
是否有理由？
⒈縱然蔡新車於銷售系爭大廈時有同意被告使用系爭土地 之意思，或蔡新車嗣後於79年6月間出具切結書同意被 告使用，依民法第819條第2項之規定，因未經共有人全 體之同意，該無償之使用借貸自不生效力。
⒉退萬步言，縱認有前開無償使用借貸契約存在，然原告 既起訴請求被告返還系爭土地，蔡新車亦當庭表示：大 家可以來協議共同使用（本院卷101頁背面），並提出 和解條件始同意被告使用（本院卷132頁），足徵原告 及蔡新車在兩造未和解前，均不願意再由被告使用土地 ，自有終止該無償使用借貸契約之意思，被告亦非有權 占有。
⒊綜上，原告依民法第757條請求被告拆除如附件臺北市 古亭地政事務所複丈成果圖所示之A、B、C、D 、E之地 上物，並請求返還系爭土地予其及共有人全體，為有理 由，應予准許。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。
七、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假 執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 3 日
書記官 謝榕芝