返還價金
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,99年度,177號
TPDV,99,重訴,177,20111125,2

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第177號
原　　　告　龍巖股份有限公司
法定代理人　李世聰
訴訟代理人　周威良律師
　　　　　　陳柏乾律師
被　　　告　世紀鋼鐵結構股份有限公司
法定代理人　周金裕
訴訟代理人　姚文勝律師
　　　　　　林志強律師
上列當事人間返還價金事件，本院於民國100年11月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之福壽陵園新建工程 物料訂購合約（下稱物料訂購合約）附則第1條及福壽陵園 新建工程工程合約（下稱工程合約）第21條之約定，兩造合 意以本院為第一審管轄法院，故原告向本院提起本件訴訟， 核與首揭規定，尚無不合，本院就本件訴訟自有管轄權，合 先敘明。
二、次按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併 後存續或另立之公司承受。公司法第319條準用第75條規定 定有明文。查原告龍巖人本服務股份有限公司於民國100年2 月1日與龍巖股份有限公司（下稱龍巖公司）合併，原龍巖 人本服務股份有限公司之權利義務關係，由合併後之龍巖公 司概括承受，復經其具狀聲明承受訴訟在案，核與民事訴訟 法第169條、第175條承受訴訟之規定相符，自應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於96年間就坐落於花蓮縣福壽陵園之鋼骨造型興建工 程（下稱系爭工程）與被告簽訂物料訂購合約及工程合約 ，並於工程合約第8條第1項、第17條第1項分別約定，被 告應於得標後依附件預定時程進度表（下稱系爭進度表） 如期開工；倘被告不能依規定日期開工或完工及不按照進 度表之每階段施工期限完成，應自該期限之翌日起每逾1 日，依工程總價之千分之1計算罰款；於物料訂購合約第9



條第1項約定，倘被告不能依照所核定的工程進度配合交 貨，其所遲延工期應賠償原告損失，總工期每延1日依總 價千分之1計算罰款。又依據物料訂購合約第3條第3項、 第5條、第6條第1項及工程合約第4條、第5條第1項之約定 ，系爭物料訂購合約、工程合約之承攬總價（含稅）分別 為新臺幣（下同）32,860,060元、28,459,940元，且詳細 價目單內之單價一經簽訂即生效力，將來無論工資及材料 之漲落及其他任何原因之影響，雙方均不得藉詞要求增減 合約單價，原告並應於合約簽訂完成預付訂金10%，被告 領款時則應交與同等面額相對保證票據乙紙，原告乃於96 年12月31日依約給付被告扣除10%保留款後之訂金，共計 5,518,800元。詎被告嗣未按系爭進度表於96年12月24日 前完成採購，於97年2月21日前完成廠製加工，並於97年4 月23日前完成工地現場安裝等作業，自當於各該時程屆滿 時起，依民法第229條第1項之規定負相關遲延責任，本無 待原告之催告，惟原告仍於97年7月2日以97工0702號聯絡 單催告其依約進場施工，然被告竟覆以因市場材料價格大 幅上漲，需追加費用約2,000萬元，否則無法順利推動本 案云云，嗣經兩造於8月22日協商後，被告雖表示願以追 加款1,700萬元（含稅）繼續承作，惟亦與兩造間契約之 約定有違，原告乃於97年9月9日以97工0909號聯絡單通知 被告取消鋼骨造型，並要求被告返還已受領之款項。被告 雖於97年12月18日兩造召開協調會時，反稱其願依合約原 定價格繼續施作，惟實際上並未提出任何給付，原告遂依 民法第254條規定，於98年1月13日以98年度仲函字第9801 13001號函為解除兩造間物料訂購合約及工程合約之意思 表示，並請求其返還原告已付之款項，上開函文業於同年 月14日經被告收受。又原告因被告遲不提出給付，迫於無 奈，始於97年10月27日，另委請葉錫銘建築師事務所辦理 變更設計，約定自97年10月27日至同年12月15日，致原告 額外支出酬金60萬元，並因系爭工程施工進度因此延誤約 50天，而增加支出管理成本及時間成本約3,449,060元， 共計4,049,060元。為此，爰依民法第259條第2款、第203 條之規定，請求被告返還已受領之價金5,518,800元暨自 受領時起至清償日止之利息，並依民法第231條第1項、第 260條規定，請求被告賠償因其遲延給付，致原告所受損 害共計4,049,060元。又縱認原告不得依法解除兩造間物 料訂購合約及工程合約，原告亦得依系爭物料訂購合約第 9條第2項及工程合約第18條第1項第2款約定，終止上開契 約，並請求被告返還已受領之價金5,518,800元及自收受



終止契約之意思表示之翌日起至清償日止之利息，復依物 料訂購合約第9條第2項之約定，請求被告賠償原告所受損 害4,049,060元等語。
（二）經查，原告已於97年7月2日以聯絡單為催告之通知，縱認 該等催告並未訂定期限，惟按最高法院69年台上字第1590 號判決所揭意旨，被告自催告後經過相當期限仍不履行者 ，基於誠實信用原則，應認原告業已酌留相當期限，以待 被告履行，而難謂不發生該條所定契約解除權，是原告於 98年1月13日以98年度仲函字第980113001號函，對被告為 解除契約之意思表示，合於民法第254條規定，甚為明確 。又縱本院認原告解除契約未符民法第254條定期催告之 規定，然查被告前述遲延備料及藉詞鋼料價格飛漲，拒不 提出給付之行為，亦與契約之規定有違，自屬物料訂購合 約規定「賣方故意拖延」，及工程合約規定「其他無法依 約完工之原因」，則被告依物料訂購合約第9條第2項及工 程合約第18條第1項第2款等規定終止契約，亦屬合法無疑 ，且業經本院以兩造間有關系爭工程之另案訴訟案件98年 度建字第168號判決（下稱另案判決）所肯認。（三）被告雖以原告於被告97年1月4日之備忘錄（下稱系爭備忘 錄）所覆「本案鄰近土地地主抗議目前業已當地居民達成 初步共識，本案之完成的時間會重新議定」等語，主張其 係依約通報無法進場，並經原告指示停止購料，復引用證 人李育慶於另案所證述本件工程的備料需要進場，進場是 因為要測量尺寸，工程是參考設計圖去作業，但在設計上 跟做出來有誤差，所以要到現場去測量調整誤差，如果不 到現場測量會產生誤差，萬一備料不夠長的話，備的料就 沒辦法用了等語為證。惟按系爭備忘錄所載，充其量僅係 回覆原告完工之日期將重新議定，並無進一步指示被告停 工之表示，此有證人張丁旺於另案證述系爭備忘錄的意思 是說，工地的現場安裝可以重新議定等語可證，且就系爭 工程而言，物料採購與證人所稱之測量，並無孰先孰後之 必然關係，蓋本件被告所須採購之物料，於物料訂購合約 即已明確詳載，被告僅需依契約所定之品名、規格及數量 ，按時採購即足，並非如證人李育慶所述，需測量後始能 採購，此亦有證人張丁旺於另案所證材料採購的項目跟測 量沒有關係，因為在物料採購的合約內容已經將物料的品 名規格數量價金都已經明確的告知，被告公司只要按照物 料訂購合約就可以去進行採購備料事宜等語足憑。再就系 爭進度表所列施工日期以觀，編號編號2─施工圖繪製、 編號3─鋼構製造圖圖面繪製，應完成日期為96年10月1日



至96年11月23日，而編號5─鋼板採購及編號7─型鋼採購 ，應完成日期分別為96年10月1日至96年10月8日及96年10 月1日至96年10月6日，兩者期程平行，顯見繪圖與採購2 項施作項目，何者應先施作，並無先後順序，非如證人所 稱，需測量後始能採購。況系爭工程有無測量之必要，皆 委由被告視其需求，自行決定，原告並不過問，蓋原告已 將本件工程之結構圖交予被告，只需被告能將該結構圖拆 解成細部施工圖，並完成施工圖之繪製即可，至於被告是 否需要測量、如何進行測量，則由其自行決定，此有證人 張丁旺於另案證述原告有提供建築師的設計圖面給被告公 司，他們就可以去繪製施工圖，至於是否要到現場測量是 沒有關係的等語可稽，而被告業於96年11月16日將系爭工 程之施工圖送予原告審查，原告員工張丁旺於收受圖面送 審表後，乃致電詢問被告是否需要派人至工地現場，進行 測量及確認，而並非要求被告必須進場測量，嗣被告於96 年12月間派人至工地現場，雖遇民眾抗爭，原告仍設法使 其進入工地現場並完成測量。此外，被告於另案中亦自承 已支付繪製施工圖之款項予訴外人英賢公司，顯見施工圖 既經完成，則豈有未完成測量，無法備料可言，實乃被告 故意拖延，未依約進行備料工作，此由系爭進度表所載， 被告於96年12月24日前，即應完成採購，然上開備忘錄之 回覆時間，卻係97年1月14日，業已超過系爭進度表所定 時限可知，被告事後復藉詞鋼價上漲，欲追加費用，然若 被告依約定時程，準時於96年10月8日前，完成鋼材採購 ，又豈會有被告所稱「鋼料因物價飛漲而須追加費用」之 情事發生。是以，縱使有鋼料上漲之情事發生，亦係肇因 於可歸責於被告之事由，殊為明確。
（四）本件工地現場係委由台鼎營造工程股份有限公司（下稱台 鼎公司）負責管理，6位工地管理人員之薪資自97年10月 至同年12月，共計1,004,903元，而本件工程因被告遲延 之故，原告被迫辦理變更設計，自97年10月27日至同年12 月15日，施工進度因此延誤約50天，6位工程人員費用約 558,279元（計算式1,004,903÷90×50），原告僅以3位 人員之費用，向被告請求274,995元；並審酌一般安全衛 生管理費自0.5%至3%，通常為1%之標準，與本案地處花蓮 郊區等因素，故僅以0.3%作為求償依據，核算為70,467元 【計算式：342,938,354元（建築工程總合約價）×0.3% ×50/730】；再依財政部臺北市國稅局97年度營利事業各 業所得額暨同業利潤標準所載之營造業─建築鋼架組立淨 利率13%，僅以8%計算營造利潤管理費為27,637元【（274



,995元＋70,467元）×8%】。另依本件用地取得之實際簽 約金9,790萬元，及洽談過程中人員往返、協商、斡旋、 交通、食宿等所費略以提列21萬元，共計1億元作為本件 土地成本之計算依據；再以原告實際投入之工程款445,78 4,370元，衡量被告未施作部份之影響尚未及於全部，故 約以接近8成之金額342,938,354元作為本件營建成本之計 算依據，並依銀行放款年利率5%，計算停工50天所支出之 時間成本3,075,961元【100,000,000元＋342,938,354元 ×5%×50/365】。故本件原告因系爭工程施工進度延誤約 50天，所增加支出工地管理人員費用、安全衛生管理費用 、營造利潤管理費用等管理成本共373,099元，及時間成 本3,075,961，合計為3,449,060元，此係自97年10月27日 委請葉錫銘建築師事務所辦理變更設計後，始產生之損害 ，原告於98年10月23日起訴，並未逾1年之時效。原告所 為之時效抗辯，顯不足採，況原告上開請求係依據民法第 231條第1項、260條，及物料訂購合約第9條第2項等規定 ，並無民法第514條短期時效規定之適用。
（五）聲明：（1）先位聲明：①被告應給付原告9,567,860元， 及其中5,518,800元部分自96年12月31日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，其中4,049,060元部分自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供 擔保，請准宣告假執行。（2）備位聲明：①被告應給付 原告9,567,860元，及其中5,518,800元部分自98年1月15 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中4,049,060 元部分自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）系爭工程於備料前，須至現場進行測量，俾免產生誤差， 且因現場為原告私有之產權，被告無法自由進入，而係接 獲原告之通知後，始進場測量，此業據證人李育慶於另案 證述在案，然被告派員至工地現場丈量並進行實測相關基 礎位置時，卻遭反對設立納骨塔之當地民眾抗爭而無法進 場，並曾以系爭備忘錄，請求原告協助，請原告告知何時 可再進場進行備料前之現場測量等相關前置作業，經被告 回覆表示：「…本案之完成時間，會重新議定」等語，顯 見原告確已因民眾抗爭之不可歸責被告事由，而同意重新 議定包括因民眾抗爭致無法測量而未能如期進行備料乙事 及工程之竣工日，否則原告豈有未追究被告未如期於96年 12月24日完成採購之備料遲延責任，反而於系爭備忘錄回 覆「本案之完成的時間會重新議定」等語，又於97年8月



與被告討論停工期間材料價格大幅上漲之追加費用問題， 並表示「…因本公司尚未決定，致使貴公司遲遲無法下單 處理」之理，是依民法第230條規定，被告應不負遲延責 任。且縱如原告所辯「本案之完成的時間會重新議定」乙 語，係指本案之「施工」（即工程合約），不包括「備料 」（即物料訂購合約），則於兩造就系爭工程之竣工日既 尚未重新議定之情形下，原告之施工並無遲延，是原告以 備料遲延為由，主張解除系爭工程及物料訂購二合約，亦 於法無據。況依最高法院95年台上字第930號民事判決之 意旨，工程預定進度表於工程實務上，僅係就分項工程預 定進度之管制、準備，先為預訂討論而已，非謂一有未達 ，即構成遲延，實則，工程有無遲延，仍應以有無逾前揭 預定竣工日為斷，今兩造就系爭工程之竣工日既尚未重新 議定，原告即逕執原合約所載之工程預定進度表，主張被 告遲延，遽為解約，實於法不符。且原告已於97年7月2日 以聯絡單通知被告進場復工，然因期間鋼材物價飛漲，被 告乃商請追加費用2,000萬元，並於同年8月22日與原告公 司李協理達成合意，即追加費用為1,700萬元（含稅）， 惟原告於事後始以97年9月9日之聯絡單表示「四、針對貴 公司(即被告)上述報價於97/8/22與李協理，討論議價後 以1,700萬元含稅追加，但因本公司（即原告）尚未決定 ，致使貴公司遲遲無法下單處理。五、本公司於97 年9月 1日高層會議後，決議取消鋼骨造型，即致電貴公司請結 算合約費用」，對被告為終止契約之表示，然依民法第51 1條及系爭工程合約第18條第1項第5款約定，原告本有權 主張任意終止，且據證人李育慶於另案證述原告取消本件 工程的施作，沒有任何理由等語，顯見原告係依民法第51 1條規定，即未附任何理由主張終止，被告因此進行結算 ，並分別於97年9月16日及97年9月25日致函原告請求終止 後應賠償之金額及返還保證本票，惟原告均未置理，甚至 於98年1月13日、98年2月5日來函改口誆稱被告於收受97 年7月2日聯絡單後，仍未依約施工，顯已陷於給付遲延， 並已於97年9月9日通知被告解除契約云云，復於98年4 月 3日致函被告，拒絕返還工程保證本票，亦拒絕賠償被告 所受之損害，被告因而於98年8月28日對原告提起訴訟（ 即另案98年度建字第168號），請求原告返還上開工程保 證本票，並給付被告因其終止契約所受之損害9,332,663 元，扣除原告前給付之預付訂金5,518,800元後之餘額3,8 13,863元。
（二）再按最高法院87年度台上字第893號、87年度台上字第177



9號、84年度台上字第2755號及82年度台上字第2603號民 事判決之意旨可知，承攬契約除有民法第502條第2項或 503 條所定之情形外，定作人不得依同法第254條主張解 除契約，今系爭工程既非屬民法第502條第2項、第503條 所規定，以工作應於特定期限完成或交付為契約之要素， 是依上揭見解所示，縱認本件被告有遲延給付情形，原告 仍不得依民法第254條或依一般債務遲延之法則，主張解 除契約。再者，系爭工程係因民眾抗爭而致停工，是停工 期間，被告並無遲延給付，嗣原告雖於97年7月2日以聯絡 單通知被告「儘速進場」，然該聯絡單並未定有「進場期 限」，自難謂被告有何遲延給付之情，退萬步言，縱被告 於97年7月2日即陷於遲延給付，然至97年9月9日原告以聯 絡單表示終止並結算之期間，原告並未再「定相當期限催 告」，被告亦無「期限內仍不履行」之情，原告自不得主 張依民法第254條解除契約。原告雖援引另案判決而為有 利於自身之主張，惟前揭判決業經被告提起上訴，自難認 本院應受該未確定判決之拘束，且縱如上開判決所認：「 …系爭工程既係經兩造合意終止，且原告（即本件被告） 亦未返還已收取之定金551萬8,800元，則原告主張被告（ 即本件原告）持有系爭本票為無法律上原因，而依不當得 利法則請求被告返還系爭本票，應認無理由」，本件原告 未返還保證本票前，亦不得請求被告返還5,518,800元。（三）查系爭工程原告不得主張解除，業如上述，雖原告另主張 係於97年9月9日以聯絡單向被告表示終止，然終止權之行 使，僅係向後發生效力，並無溯及之效力，今被告係於原 告終止前，依系爭工程合約第5條第1項及物料訂購合約第 6條第1項之約定，受領5,518,800元，依法自屬有權受領 ，是原告請求返還，於法無據，且縱原告得主張解除並請 求返還5,518,800元，然該等金額亦經被告於前案訴訟主 張抵銷，自不得再請求返還，況原告於兩造另案訴訟進行 1年多後，竟突於日前逕填載被告為承攬本件工程而簽發 系爭限定用途本票之到期日，進而提示兌領6,132,000元 ，則原告再為本件返還之請求，自無道理。至原告請求因 變更設計所衍生之費用4,049,060元部分，此既係發生於 原告97年9月9日以聯絡單向被告表示終止後之事由所致， 非終止前之損害，該等費用自難由被告擔負，況觀諸本件 原告自行製作之變更設計前後之比較圖，可見該變更設計 係因原告之主觀喜好改變，所為之「主觀的變更」，並按 變更設計後之圖說施作完成，而與時間因素無涉，今原告 僅空言指稱係因遲延之時間因素而須變更設計，卻未見其



舉證以實其說，自無足採，則該相關變更設計之成本及施 作成本費用，自屬原告應自行承擔之成本支出，誠無令被 告擔負之理。且原告雖提出工地管理人員費用以3人計算 云云，然並未就該3人分別負責之工作、與原告所稱之「 變更設計」間之關聯、計算薪資之基礎等舉證以實其說， 亦未證明有給付他承商安全衛生管理費用、營造利潤管理 費用等「額外」費用之事實，更遑論就該額外費用與本件 間之關係為詳實之說明，而就所謂時間成本，不僅未能證 明有何貸款及利率約定，況縱有其所稱之貸款存在，原告 本應支付利息，則究有何「額外」之負擔產生，均未見說 明，其主張自無足採。再者，縱原告所受之前揭損害係因 被告遲延致須辦理變更設計所致，然自原告於97年9月9日 以聯絡單向被告表示終止時起，至提起本件訴訟時（98年 10月23日）止，亦已罹於民法第514條所定之定作人損害 賠償請求權之1年時效，被告自得主張時效抗辯而拒絕給 付。
（四）聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔 保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（1）原告於96年間就系爭工程與被告簽訂物料訂購合約及工程 合約，原告並於96年12月31日給付被告扣除10%保留款後 之簽約金，共計5,518,800元。
（2）原告於97年7月2日曾以97工0702號聯絡單催告被告依約儘 速進場施工，被告於同年月21日覆以：因市場材料價格大 幅上漲，需追加費用約2,000萬元，否則無法順利推動本 案等語，原告乃於同年8月22日與被告協商，協商後被告 表示願以追加款1,700萬元繼續承作，原告於97年9月9日 以97工0909號聯絡單表示「四、針對貴公司(即被告)上述 報價於97/8/22與李協理，討論議價後以1700萬含稅追加 ，但因本公司（即原告）尚未決定，致使貴公司遲遲無法 下單處理。五、本公司於97年9月1日高層會議後，決議取 消鋼骨造型，即致電貴公司請結算合約費用。」等語。 （3）原告於98年1月13日以98年度仲函字第980113001號函表示 「…龍巖公司（即原告）前已於97年9月9日，通知台端（ 即被告）解除契約。如台端仍有疑義，龍巖公司認前開 97年7月2日聯絡單，台端收受後，業已經過相當時日，仍 未依約施工，顯已陷於給付遲延，爰以本函為解除契約之 意思表示。為此，懇請台端於98年2月2日前，儘速返還龍 巖公司依前開工程合約及物料訂購合約已給付之款項，共 計6,132,000元…」等語。




四、得心證之理由：
（一）兩造就上述事實既未爭執，且各自為前開之攻擊、防禦， 則本件應審究者為：（1）原告即系爭工程之定作人得否 以被告即系爭工程之承攬人應負給付遲延責任，而依據民 法第254條規定，主張解除系爭工程契約？（2）被告施作 系爭工程是否構成系爭物料訂購合約第9條第2項及工程合 約第18條第1項第2款約定之情事，原告得終止上開契約？ （3）原告主張解除契約或依據系爭物料訂購合約第9條第 2 項及工程合約第18條第1項第2款約定終止契約，所得請 求被告賠償之損害為何？（4）原告請求被告應負損害賠 償責任，是否已逾民法第514條規定之定作人損害賠償請 求權之1年時效期間？
（二）就原告是否得主張民法第254條規定給付遲延解除契約部 分：
（1）按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約 ，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條有所 明文。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見 其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之 原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求 損害賠償。民法第503條亦有規定。而民法第502條第1項 有關承攬人不能於約定期限完成工作，定作人僅得請求減 少報酬，而不得解除契約之規定，係同法第254條一般契 約解除之特別規定，是承攬之工作因可歸責於承攬人之事 由，致不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而 未完成時，除有同條第2項規定以工作於特定期限完成或 交付為契約之要素者外，定作人即應受民法第502條第1項 規定之限制而不得任意解除契約，初無再適用同法第254 條規定之餘地（最高法院87年度台上字第1779號、77年度 台上字第1961號判決參照）；承攬契約，在工作未完成前 ，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但 除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契 約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解 除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求 償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道，關於可歸責於承 攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於 特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條 第2項之反面解釋，定作人不得解除契約，一般情形，期



限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質 上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限 完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506 號判決參照）；民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬 人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特 定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約， 所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依 契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付， 不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上字第893 號判決參照）；而所謂以工作於特定期限完成或交付為契 約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於 一定期限為給付，不能達契約之目的者，如遲延後之給付 於定作人已無利益者即屬之。是依據上開論述，在承攬契 約關係，定作人以承攬人給付遲延為由而主張解除承攬契 約者，除符合民法第502條、第503條之規定外，要無民法 第254條所規定一般給付遲延而得解除契約之適用。 （2）查系爭物料訂購合約及工程合約固均約定有工程預定進度 表，然系爭工程既屬營建福壽陵園之鋼骨造型興建工程契 約，有上述契約在卷可據，兩造間之承攬契約所約定之工 作內容為完成福壽陵園新建工程之鋼結構工程，以施作完 成一定之工作物為契約目的，縱使完成工作物有所遲延， 對定作人而言非已無利益，故就上述契約之性質而言，未 有非於一定期限為給付，不能達契約目的之情況，自無以 工作於特定期限完成或交付為契約之要素。況依據物料訂 購合約第9條第1款約定：「賣方倘不能依照買方所核定的 工程進度配合交貨，其所延遲工期應賠償買方損失，總工 期每延一日依本合約總價之千分之一計算罰款」，工程合 約第17條第1款約定：「乙方倘不能依規定日期開工或完 工及不按照進度表之每階段施工期限完成，應自該期限之 翌日起每逾一日，依本合約工程總價之千分之一計算罰款 」，系爭工程之相關契約，就未按照進度表每階段施工期 限完成之違約，乃係約定為罰款之給付，另就逾越合約規 定未依預定工期完工之違約，係於工程合約第18條第1項 第2款約定定作人即原告得終止合約，除定作人即被告為 故意拖延，原告得依據工程合約第17條第2款約定，原告 於終止合約另行招商完成其未完成部分，所需費用由被告 負責外，兩造係進行終止契約後之結算，如有原告未給付 之工程款，仍應由原告負給付責任，僅於原告因被告逾越 合約所預定工期完工之違約受有損害，應由被告負損害賠 償責任而已；如此可見，兩造之工程合約約定內容，就遲



延給付之工作物，原告仍應受領之，由此更足證系爭工程 並無非於一定期限為給付，不能達契約目的之當事人意思 表示存在，否則何以契約約定遲延給付時，原告仍應受領 該工作物，是更足證系爭工程契約自無所謂以工作於特定 期限完成或交付為契約之要素而言。
（3）據此，系爭物料訂購合約及工程合約既非民法第502條、 第503條所規定係以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者，則無論被告有無給付遲延，原告均不得依據民法 第254條規定解除契約，因此，原告主張解除契約，即屬 依法未合。
（三）就被告施作系爭工程是否構成系爭物料訂購合約第9條第2 項及工程合約第18條第1項第2款約定之情事，原告得終止 上開契約？
（1）系爭物料訂購合約第9條第2款係約定：「如賣方故意拖延 ，買方除終止契約另行招商完成其未完成部分，其所需一 切費用由合約工程材料款中扣除支付，若有不足，賣方應 負責償付；買方如因此而蒙受任何損失，賣方亦應負賠償 責任，不得異議」；系爭工程合約第18條第1項第2款則約 定：「如有下列情事，甲方（即原告）得隨時將本合約予 以解除或終止：2.乙方（即被告）逾越合約規定未依預定 工期完工，或開工後進度緩慢、無故停工，或工人、材料 、機具設備不足，或其他無法依約完工之原因，甲方認其 不能依約完工時」；則原告是否得依據上述契約約定終止 系爭工程相關契約，自應檢視被告是否符合上述契約約定 內容而論。
（2）系爭工程合約第18條第1項第2款既係約定乙方逾越合約規 定未依「預定工期完工」，或開工後進度緩慢、無故停工 ，或工人、材料、機具設備不足，或其他無法依約完工之 原因，甲方認其不能依約完工時，得終止契約等語，與系 爭工程合約第17條第1款約定乙方倘不能依規定日期開工 或完工及不按照「進度表之每階段施工期限完成」，應自 該期限之翌日起每逾一日，依本合約工程總價之千分之一 計算罰款等語，兩者之契約用語顯有不同，違反之效果亦 相異，顯見系爭工程合約第18條第1項第2款所約定「預定 工期完工」，應非指預定進度表所載各施作項目之預定完 成時間，而係指系爭工程之完工期限而言，故縱使被告施 作系爭工程，就預定進度表所載各階段應施作項目之時間 有所遲誤，除被告另構成系爭工程合約第18條第1項第2款 所約定之其他情狀，原告並不能據此而主張構成系爭工程 合約第18條第1項第2款之終止契約事由，是縱被告所為施



工圖繪製、材料採購（即備料）、廠製加工等預定進度表 所載各施作項目之完成時間縱有所遲誤，亦未構成上述之 終止契約事由，因此，原告如據預定進度表之遲誤（如備 料遲誤）而主張被告已構成系爭工程合約第18條第1項第2 款之終止契約事由，即未有據。
（3）而檢視系爭工程之預定進度表所載，系爭工程固約定開工 日為96年10月1日，預定完工日期為97年4月23日，且被告 對於迄至97年4月23日止，系爭工程仍未完工之事實並不 爭執。然查，依據兩造就系爭工程終止契約所產生之另案 訴訟即本院98年度建字第168號判決兩造不爭執之事實第1 點所載：「訴外人鴻祐建設實業有限公司（下稱鴻祐公司 ）前向花蓮縣政府申請於花蓮縣吉安鄉○○段908-913、9 15、916等地號計8筆土地上設置私立福壽陵園納骨塔，雖 獲核准設置，惟當地民眾抗爭，鴻祐公司乃切結若有民眾 抗爭時願主動協調，未處理妥善前，同意暫時停止施工， 花蓮縣政府因而於96年5月15日以府民宗字第09600725230 號函請繼受鴻祐公司權利之福園興業有限公司（下稱福園 公司）依上開切結書辦理，福園公司嗣將上開工程交予被 告（即本件原告）施作」等語，有上述判決在卷可據；又 依據卷附被告97年7月2日以97工0702號聯絡單所載：「一 、檢附本案花蓮縣政府復工函。詳附件一。二、請貴公司 依約儘速進場，進行相關作業」等語，可證兩造於訂約後 迄至97年7月2日前止，系爭工程均因當地民眾抗爭而處停 工狀態。又被告曾於97年1月4日以備忘錄通知原告：「日 前本公司欲派員至工地現場丈量與現場實測相關基礎位置 ，以利圖面繪製及製造，然工地現場因受到外力阻擾而無 法進場量測，請貴公司協助處理，並告知何時可再進場量 測及進行相關前置作業，如以此現況本公司將無法以合約 工期完成，敬請貴公司盡快明確告知，以利工進」等語， 原告之員工張丁旺則就此備忘錄傳真回覆被告：「本案鄰 近土地地主抗議，目前業已當地居民達成初步共識，本案 之完成的時間會重新議定」，有備忘錄1份在卷可稽；本 院審酌原告亦曾於97年9月9日以97工0909號聯絡單向被告 表示「四、針對貴公司（即被告）上述報價於97/8/22 與 李協理，討論議價後以1700萬含稅追加，但因本公司（即 原告）尚未決定，致使貴公司遲遲無法下單處理。五、本 公司於97年9月1日高層會議後，決議取消鋼骨造型，即致 電貴公司請結算合約費用。」等語，該聯絡單之發文單位 核准亦有原告員工張丁旺之簽名，而原告對於張丁旺所為 對被告97年1月4日備忘錄之回覆及上述聯絡單之通知行為



乃代理原告之情並未爭執，系爭工期之預定完成工期，顯 已因發生當地民眾抗爭而經原告同意另議定，則在另議定 完成工期前，被告並不負系爭工程合約第18條第1項第2款 所約定「逾越合約規定未依預定工期完工」之責任。故原 告雖曾於97年7月2日以97工0702號聯絡單通知被告進場施 作，復於97年9月9日以97工0909號聯絡單通知被告「結算 合約費用」，再於98年1月13日委託律師發函通知被告「 解除契約」，然兩造既未重新議定完成工期，被告仍不負 系爭工程合約第18條第1項第2款所約定「逾越合約規定未 依預定工期完工」之責任，無論原告所為「結算合約費用 」或「解除契約」，均與系爭工程合約第18條第1項第2款 所約定「逾越合約規定未依預定工期完工」得終止契約之 事由未符。
（4）至於被告是否構成系爭物料訂購合約第9條第2款所約定「 賣方故意拖延」或系爭工程合約第18條第1項第2款所約定 「其他無法依約完工之原因」，原告得據此主張終止契約 。查證人李育慶曾於另案證述：「進場是因為要測量尺寸 ，我們在做的時候有設計圖，我們要參考設計圖去作業， 在設計上跟做出來有誤差，所以要到現場去測量調整誤差 。如果不到現場測量會產生誤差，萬一備料不夠長的話，