臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2373號
原 告 根基營造股份有限公司
法定代理人 馬玉山
訴訟代理人 吳俊昇律師
被 告 周玉芬
訴訟代理人 陳鴻琪律師
複 代理人 廖芳萱律師
被 告 呂子文
兼 上一人
訴訟代理人 賀天一
上當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年11月3 日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告周玉芬應給付原告新台幣叁佰萬元，及自民國九十九年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告周玉芬負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰萬元為被告周玉芬供擔保後，得假執行。但被告周玉芬以新臺幣叁佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：訴外人陳麗芳積欠原告新臺幣（下同）10,910,0 59元，及其中8,000,000 元部分自民國90年2 月3 日起，暨 2,910,059 元部分自90年3 月9 日起，均至清償日止按年息 百分之5 計算之利息（截至100 年10月4 日止，陳麗芳尚積 欠7,040,334 元之本金債權，不含利息及執行費用）。詎被 告周玉芬對陳麗芳並無債權存在，竟於93年3 月24日，就陳 麗芳所有坐落臺北縣淡水鎮○○○段124-11地號土地，及同 段11461 建號即門牌號碼臺北縣淡水鎮○○街120 巷56號15 樓房屋（與上開土地，下合稱系爭房地），虛偽設定3,000, 000 元普通抵押權（下稱系爭抵押權），妨礙原告前開債權 之受償，自屬侵害原告對陳麗芳之債權，應負擔損害賠償責 任。又陳麗芳於原告對其聲請強制執行後，復將系爭房地所 有權移轉登記予訴外人杜明輝，杜明輝則再將系爭房地出售 予被告賀天一，並將系爭房地所有權移轉登記為呂子文名下 ，亦妨礙原告前開債權之受償，同屬侵害原告對陳麗芳之債 權，而應負擔損害賠償責任。爰（一）先位訴訟基於民法共 同侵權行為法律關係，聲明：1.被告應連帶給付原告3,000, 000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百
分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。（二） 後位訴訟基於民法返還不當得利、代位權法律關係，聲明： 1.周玉芬應給付陳麗芳3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告 受領。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告周玉芬則以：（一）訴外人蔡三德及其配偶陳麗芳於90 年12月底至91年2 月間以財務困難為由，透過蔡三德之弟蔡 天佑向周玉芬借款1,800,000 元，蔡三德表示僅為短期週轉 之用，然經3 、4 個月後仍未還款，經周玉芬催促後，由蔡 三德、陳麗芳共同簽發以91年7 月22日為發票日，面額分別 為1,300,000元、500,000元之本票2 紙，詎蔡三德、陳麗芳 至91年10月15日仍未清償，周玉芬礙於與蔡三德、陳麗芳間 有親屬關係，故委由其姊夫尤建龍作為系爭本票中票面金額 1,300,000 元本票之執票人，向臺灣士林地方法院聲請本票 准許強制執行裁定。蔡三德於93年3 月間提供陳麗芳所有系 爭房地設定系爭抵押權予周玉芬，嗣蔡三德、陳麗芳陸續清 償借款，至97年9 月間，蔡三德、陳麗芳未清償之借款為53 0,000 元。蔡三德於97年9 月間通知周玉芬將出售系爭房地 ，並以賣得價金清償借款，要求周玉芬塗銷抵押權登記，系 爭房地出售後，出售結餘款項3,000,000 元匯入周玉芬之帳 戶，周玉芬於97年10月8 日將扣除欠款後之2,470,000 元領 出交還蔡三德，於98年農曆過年期間，將上開本票返還蔡三 德、陳麗芳。（二）周玉芬於93年3 月23日在系爭房地設立 第二順位抵押權時，對陳麗芬有1,800,000 元借款本金債權 ：周玉芬於91年1 月28日自其設於淡水第一信用合作社水碓 分社第0000-00-000000-0帳戶提領1,300,000 元，借予蔡三 德，並於91年1 月前後陸續貸予蔡三德500,000元，蔡三德、 陳麗芳於借款後共同簽發系爭本票及借據予周玉芬。（三） 周玉芬於系爭房地設立第二順位抵押權之行為，並未構成侵 權行為：周玉芬設定系爭抵押權時對陳麗芳有1,800,000 元 債權存在乙情，業如前述，而借款時間係在91年1 月間，迄 95年9 月30日約定之清償期限止，一當時中央銀行最低放款 利率年息百分之3 計算，每年利息為252,180 元，另遲延利 息及違約金各為每百元日息1 角，亦即若陳麗芳未於95年9 月30日前清償全部債務，則每萬元之欠款需加計20元之違約 金及遲延利息，從而，周玉芬債權1,800,000 元，但設定3, 000,000 元之抵押權，尚屬合理，並無不實，且無任何侵權 情事。（四）周玉芬並未對陳麗芳負有3,000,000 元不當得 利返還之義務，原告主張依民法第242 條代位行使陳麗芳對 周玉芬不當得利之請求，並無理由：周玉芬對陳麗芳有1,80
0,000 元債權存在乙情，業如前述，至97年10月7 日止陳麗 芳仍欠款530,000 元，故就該530,000 元部份，周玉芬之受 領係基於消費借貸法律關係，無不當得利可言；其餘2,470, 000 元，周玉芬於97年10月8 日自其國泰銀行彰化分行第00 0-00-0000000號帳戶提領後，以現金交付蔡三德，是原告主 張依民法第242 條代位行使陳麗芳對周玉芬不當得利之請求 ，顯無理由。（五）原告依侵權行為法律關係所為之請求， 已罹於2 年之消滅時效：縱認原告基於侵權行為法律關係為 請求部分係有理由，然周玉芬係於93年3 月24日完成系爭抵 押權之登記，原告自93年3 月24日起即得自網站或地政事務 所查得該筆地政資料，況原告當時正對陳麗芳之財產為強制 執行，對陳麗芳之財產狀況知之甚詳，難謂有無從行使請求 權之情況存在，故自95年3 月24日起本件侵權行為損害賠償 請求權即罹於2 年之時效等語置辯。聲明：（一）原告之訴 駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
四、被告呂子文、賀天一則以：否認損害原告對陳麗芳之債權。 被告呂子文、賀天一購買系爭房地僅係單純投資購買不動產 等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回。
五、本件原告先位訴訟基於民法共同侵權行為損害賠償法律關係 ，主張周玉芬對陳麗芳並無債權卻虛偽設定系爭抵押權、呂 子文、賀天一購買系爭房地同屬虛偽，均有害原告前開債權 之受償，並致原告受有損害，因而訴請周玉芬、呂子文、賀 天一連帶負擔賠償責任。後位訴訟基於民法返還不當得利、 代位權法律關係，主張周玉芬就系爭房地既虛偽設定系爭抵 押權，則其因抵押權受償取得之3,000,000元，即屬不當得 利，因而代位陳麗芳訴請返還等情。惟為被告所否認，並以 前開情詞置辯。本院就原告先位訴訟先以審究，倘先位訴訟 為無理由，再予審究原告後為訴訟有無理由。茲先位訴訟應 予論斷者厥為：（一）原告主張周玉芬對陳麗芳並無債權卻 虛偽設定系爭抵押權，是否屬實？（二）原告主張呂子文、 賀天一購買系爭房地同屬虛偽，是否屬實？（三）周玉芬、 呂子文、賀天一是否共同侵害原告對陳麗芳之債權？應否連 帶負擔侵權行為損害賠償責任？（四）周玉芬主張時效抗辯 ，拒絕給付，有無理由？述之如下：
（一）原告主張周玉芬對陳麗芳並無債權卻虛偽設定系爭抵押權 ，是否屬實？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種， 於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，若擔保債權
並未發生，其抵押權即失所附麗。倘原告以訴訟主張抵押 權所擔保之債權不存在，抵押權係虛偽設定，被告辯稱其 為抵押權人，自應就其與第三人即抵押人間存有抵押權所 擔保之（借款）債權存在之原因事實，負擔舉證責任。 2.經查，周玉芬於93年3 月24日，就陳麗芳所有系爭房地， 設定權利價值3,000,000 元之系爭抵押權乙節，為兩造所 不爭執，並有系爭房地登記謄本在卷可參（見本院卷頁6 至9 ）。已徵周玉芬為系爭房地系爭抵押權之抵押權人、 陳麗芳抵押人。至周玉芬雖以上開情詞置辯（見事實及理 由第二點部分）。惟查，縱認周玉芬上開所稱係因借款予 蔡三德始行設定系爭抵押權乙情屬實（證人蔡三德於本院 100 年3 月1 日審理時亦到庭陳稱：「（問：陳麗芳有無 跟被告周玉芬借過錢？）答：借錢的人是我…。」）。然 系爭抵押權所擔保之借款債權（消費借貸法律關係）係存 在於周玉芬與蔡三德間，與陳麗芳並無關連。周玉芬卻以 其與蔡三德間之借款債權，就陳麗芳所有之系爭房地設定 系爭抵押權。則系爭抵押權之設定，恐不無虛罔之嫌。又 姑不論系爭抵押權之設定是否有前述虛罔之事。而查，參 酌周玉芬所陳：於91年間陸續借款1,800,000 元予蔡三德 ，因結婚所需屢向蔡三德催款未果，蔡三德始開立面額分 別為1,300,000 元、500,000 元（原稱：200,000 元）之 本票，嗣因礙於情面，曾於91年10月31日以其姊夫尤建龍 名義就上開面額1,300,000 元之本票向法院聲請准許強制 執行在案，後於93年3 月間，蔡三德始表示設定系爭抵押 權等節。可徵周玉芬係因急需用錢，始執上開本票聲請准 許強制執行、設定系爭抵押權。惟不論上開本票准許強制 執行或設定系爭抵押權均無法現實提供周玉芬取得現款之 需求。況聲請本票准許強制執行係91年10月間之事，而設 定系爭抵押權係93年3 月間之事，兩者相隔已距一年半載 。則周玉芬設定系爭抵押權，是否仍因急需用錢而為，亦 屬可疑。再周玉芬雖稱：上開本票准許強制執行係礙於情 面，始以尤建龍名義聲請，惟設定系爭抵押權則係因自己 為實際債權人，始以自己名義為之云云，亦徵周玉芬忽而 考量親屬情面，忽而考量其為債權人，而以不同名義主張 債權，顯然與常理不符。在在均徵設定系爭抵押權並非如 周玉芬所陳急需用錢以實現債權而為。又按周玉芬上開所 稱借款之事，其所提出借款證據資料僅有淡水第一信用合 作社存摺影本所示91年1 月28日現金1,300,000 元之提款 記錄（見本院卷頁41），其餘部分均係周玉芬空言所陳。 細究上開現金提款記錄，並無法證明款項即係交付蔡三德
或陳麗芳。則在原告否認周玉芬借款予蔡三德或陳麗芳之 情形下，本院自無法僅憑此部分證據資料即認周玉芬此部 分交付款項之事為真實。況參酌上開存摺固係周玉芬於90 年4 月間在淡水第一信用合作社開立，惟該合作社乃一新 北市淡水地區小型金融機構，在其他縣市並無營業據點， 則周玉芬既居住生活在彰化地區，豈有無端在上開合作社 開設帳戶之必要，反而造成其使用上之不便。是上開存摺 可能係周玉芬開設供他人使用，並非供周玉芬實際使用。 則上開現金1,300,000 元之提款記錄，是否屬實，同滋可 議。再蔡三德雖於本院100 年3 月1 日審理時到庭陳稱（ 未經具結）：加總起來向周玉芬借了大約二百出頭萬，核 與周玉芬所稱借款之事相去不遠。似徵周玉芬確有交付蔡 三德上開款項之事。惟查，蔡三德或周玉芬於本院審理時 ，均無法提出借款相關單據或資料以供核對，但卻又均言 之鑿鑿最後結算僅欠530,000 元。則彼等間究係依據何等 單據或資料結算得出530,000 元之數字，匪夷所思。是本 院亦無法遽認蔡三德上開所述為實在。從而，周玉芬既無 法證明交付上開借款款項予蔡三德或陳麗芳之事實，則其 所稱系爭抵押權所擔保之債權亦無由認定。綜上，原告主 張系爭抵押權擔保之債權並非存在，洵堪認定，可予採認 。
（二）原告主張呂子文、賀天一購買系爭房地同屬虛偽，是否屬 實？
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之 責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有100 年度 台上字第415 號判決要旨可資參照。
2.本件原告主張被告賀天一、呂子文與陳麗芳、杜明輝間通 謀虛偽買賣系爭房地以協助陳麗芳隱匿財產，無非係以杜 明輝於刑事偵查中陳稱不清楚系爭房地移轉予何人、陳麗 芳與呂子文早已認識、杜明輝陳稱系爭房地之賣價6,100, 000 元與銀行核貸給呂子文之金額相同、賀天一未提出其 支付買賣價金之資金流向、證人黃龍彥、杜明輝於本院及 刑事偵審中所陳存有差異之處等情為憑。惟查，杜明輝不 清楚系爭不動產之所有權移轉何人，充其量僅係有關杜明 輝與陳麗芳間買賣系爭房地之不實，尚無法直接推認賀天 一、呂子文買受系爭房地亦屬不實。又查，原告固以陳麗
芳設籍於呂子文名下不動產，而認為陳麗芳與呂子文間早 已認識乙情，縱認屬實，亦無法據此推論賀天一、呂子文 購買系爭房地即屬不實。再查，縱杜明輝主張系爭房地之 賣價6,100,000 元與銀行核貸呂子文之金額相同，充其量 僅能證明杜明輝以低於市價之價格將系爭房地出售予賀天 一、呂子文，亦不足以證明杜明輝與賀天一、呂子文間之 買賣關係係基於通謀虛偽意思表示。況賀天一、呂子文確 因買受系爭房地向安泰銀行瑞光分行貸款6,100,000 元， 此為兩造所不爭執，並有放款明細表、存摺影本等件在卷 可考（見本院卷頁62、259 、260 ）。則徵賀天一、呂子 文買受系爭房地應非虛偽。否則呂子文豈有無端承受6,10 0,000 元貸款之理？另查，賀天一主張購買系爭房地之總 價為6,100,000 元，其中2,592,734 元用以清償第1 順位 抵押權人國泰世華商業銀行之債權，其中3,000,000 元清 償第2 順位抵押權人周玉芬之債權，700,000 元給付杜明 輝等情，並提出不動產買賣契約書、放款當期交易明細表 、國泰世華商業銀行利息及手續費收入收據、匯款回條聯 為證，可堪認定。亦徵自此部分資金流向觀之，賀天一、 呂子文購買系爭房地應屬真實。雖原告再以證人黃龍彥、 杜明輝於本院及刑事偵審中所陳存有差異之處，主張賀天 一、呂子文購買系爭房地係屬虛偽。惟查，參諸黃龍彥、 杜明輝所稱歧異之處，充其量僅能說明杜明輝向陳麗芳買 受系爭房地係屬虛偽，而黃龍彥可能之情前開虛偽買買之 事，均無足逕認賀天一、呂子文買受系爭房地亦屬虛偽。 此外，原告復未能提出其他證據資料證明杜明輝與賀天一 、呂子文間買賣系爭房地係通謀虛偽買賣之事，則依前開 舉證責任分配法則之說明。本院即無從為有利原告之認定 。
（三）周玉芬、呂子文、賀天一是否共同侵害原告對陳麗芳之債 權？應否連帶負擔侵權行為損害賠償責任？
1.另查，系爭抵押權擔保之債權並未存在，業如前述，則原 告主張系爭抵押權之設定係屬虛偽，自屬真實。復查，系 爭房地出售賀天一、呂子文後，周玉芬確因系爭抵押權而 取得匯款3,000,000 元乙節，為兩造所不爭執，並有國泰 世華銀行存摺影本在卷可參（見本院卷頁162 、163 ）。 則徵周玉芬因不實抵押權優先受償3,000,000 元，確妨害 原告之一般債權受償。原告主張受有3,000,000 元之損害 ，周玉芬應負侵權行為損害賠償責任，即屬可採。雖周玉 芬復稱：因蔡三德僅積欠530,000 元，故已將多餘的2,47 0,000 元返還蔡三德乙情。但查，縱認屬實，亦無礙於周
玉芬以虛偽設定系爭抵押權之方式，侵害原告對陳麗芳、 蔡三德之債權，致原告受有3,000,000 元損害事實之認定 。又查，呂子文、賀天一購買系爭房地並非虛偽，業如前 述，則原告主張呂子文、賀天一應與周玉芬連帶負擔侵權 行為損害賠償責任，即屬無據，並非可採。
（四）周玉芬主張時效抗辯，拒絕給付，有無理由？述之如下： 1.按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權 人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務 人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判 決有罪為準；另按民法第一百九十七條第一項規定：「因 侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及 賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害 及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時 間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實 ，負舉證責任。最高法院分別著有72年台上第738 號、第 1428號判決意旨可供參酌。
2.本件周玉芬雖稱：系爭抵押權於93年3 月間設定，原告得 隨時自行上網查詢，且原告於書狀自陳「原告因被告…登 記為普通抵押權，導致原告誤以為拍賣無實益，未能拍賣 陳麗芳之財產」，可知原告早已知悉周玉芬設定抵押權之 行為云云，主張原告迄至99年4 月15日始行提起本件訴訟 ，已經罹於時效拒絕給付。然查，縱認周玉芬上開所陳係 屬真實，充其量僅能說明原告可得知悉周玉芬設定抵押權 之事實，而與前開最高法院判決意旨所揭示「明知」、「 請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算」之要件不同 。此外，周玉芬未再提出其他證據資料證明原告明知或實 際知悉有損害及賠償義務人之事實。則依前開說明，本院 自無法遽認周玉芬所指罹於時效之事為真實。故周玉芬此 部分所辯，並非可採。
六、綜上所述，原告先位訴訟基於民法侵權行為法律關係，訴請 周玉芬給付原告3,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 99年6 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回 。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就 原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之 。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應併予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及所提之其他證據 ，或於判決之結果無影響，或與本件之爭點無涉，自不須逐
一斟酌論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
民事第二庭 法 官 黃呈熹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 11 月 18 日
書記官 傅美蓮
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