臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度侵訴字第37號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 劉可為
公設辯護人 沈芳萍
上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（100年度
偵字第11147號），本院判決如下：
主 文
劉可為犯強制性交罪，處有期徒刑參年。又犯竊盜罪，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑參年壹月。
事 實
一、劉可為於民國100年5月22日上午7時30許，原欲前往臺北市 中山區○○○路119巷41號3樓訪友，然行經該棟住宅之2樓 （陳俊寧之住處）前，見門縫有燈光，而推門進入陳俊寧之 住宅（無故侵入住宅部分未具合法告訴），因見0000000000 （真實姓名年籍詳對照表，下稱A男）酒醉意識不清倒臥於 陳俊寧之房內床上休息，竟基於強制性交之犯意，違反A男 之意願，先強行親吻A男唇部，再掏出生殖器硬塞入A男口中 來回抽動，A男驚醒後極力抗拒，然劉可為仍強行將A男頭部 轉向側面，將生殖器繼續來回抽動。同時強行撫摸A男之身 體，及用生殖器磨蹭A男之股溝，直至射精後停止，而強制 性交得逞。劉可為起身後，見床頭櫃上置有陳俊寧之皮夾， 內放有現金新臺幣（下同）400元，竟基於意圖為自己不法 所有之犯意，徒手竊取其中100元放入自己口袋，得手後再 把皮夾放回化妝台始返回床上，擁抱A男同眠。嗣陳俊寧於 同日上午8時許，返回住處，察覺先前未上鎖之房門業經上 鎖，發覺有異，進而察悉劉可為躲在門後，且皮夾遭人翻動 ，現金100元遭竊，始悉上情。
二、案經告訴人陳俊寧訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，本件證人陳俊寧於警詢及偵查 中、A男於警詢中之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之
陳述，惟檢察官及被告劉可為於本院審理時，就上開證據均 表示對其證據能力無意見，並均同意作為本件證據，且迄本 件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等陳述作成時 之狀況，均無顯不可信之情事，認均具證據能力，均得作為 本件認定事實之證據。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱，核 與被害人Ａ男於警詢中及告訴人陳俊寧警詢、偵查中之指述 情節相符（見偵卷第11頁至第13頁、第14至第16頁），復有 臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （見偵卷，第18至21頁）、扣押物品相片、贓物發還領據（ 見偵卷，第23至24頁）、臺北市政府警察局中山分局去氧核 醣核酸採樣通知書、採樣證明書、樣本採集單（見偵卷第33 至35頁）、查獲現場相片（見偵卷，第36至39頁）在卷可稽 ，足徵被告任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告 犯行堪以認定，應予依法論科。
三、檢察官既有實行公訴之職權，於實行公訴時，依檢察一體之 原則，自得擴充、減縮起訴之犯罪事實，並得變更或更正原 起訴之法條，且所謂「起訴法條」應以實行公訴檢察官所指 被告所涉法條為準，有司法院刑事廳90年2月2日廳刑一字第 100299號函（台灣士林地方法院89年10月份法律座談會結論 ）可資參照。本件公訴人於言詞辯論終結前更正犯罪事實， 將起訴書第8行以下「...並脫下A男內褲欲以生殖器插入A男 之肛門，經A男抵抗推開，劉可為見無法得逞」部分及有關 該段前後之強制猥褻等文字刪除；另認被告所為犯行應構成 刑法第222條第1項第7款之加重強制性交罪、同法第321條第 1項第1款之加重竊盜罪，而更正並變更起訴法條。經核於法 並無不合，均應予以准許。是本案既經公訴人到庭減縮其犯 罪事實，並變更起訴法條，本院之審判自應以減縮後之犯罪 事實為基礎，並依變更後之起訴法條為審判範圍。惟按所謂 侵入住宅竊盜，必其侵入住宅之初，即基於行竊之意思，倘 以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入 住宅竊盜論。」，最高法院22年上字第1460號判例可資參照 。本案被告侵入陳俊寧住處之目的原係為找朋友，其後所為 之妨害性交及竊盜犯行經查均係臨時起意，並非侵入之初即 有相關犯意，是核其所為，自與今（100）年1月26日甫修正 公布之刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪之法定構 成要件有間，尚無庸以該罪相繩。而被告既未構成刑法第32 1條第1項第1款之罪，自亦無構成刑法第222條第1項第7款之 侵入住宅而強制性交罪之餘地，公訴人遽引修正後刑法第32 1條第1項第1款，從而變更本案起訴法條容有誤會，合先敘
明。核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪及同法 第320條第1項普通竊盜罪。而另依公訴人更正後之犯罪事實 ，被告強行以生殖器摩擦A男股溝之猥褻行為，為強制性交 之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。本案起 訴事實減縮後之基本社會事實既屬同一，本院爰依法逕行變 更起訴法條。又被告所為上開強制性交及竊盜犯行犯意各別 ，罪名有異，應分論併罰。爰審酌被告為圖一己性慾滿足， 竟不顧Ａ男性自主權及感受，擅自對Ａ男為性交犯行，造成 Ａ男心靈受創，為法所不容，實不足取；惟被告犯後坦承犯 行，態度尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程 度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定 其應執行之刑，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第320條第1項、第51條第5款、第41條第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃國銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 法 官 楊台清
法 官 羅立德
法 官 呂寧莉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。