臺灣臺中地方法院民事判決 99年度重訴字第192號
原 告 林永興
訴訟代理人 盧兆民律師
複 代理人 賴銘耀律師
被 告 賴銘鎔
李勢娟
共 同
訴訟代理人 陳浩華律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年10月24日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院九十七年度執字第七八一四○號強制執行事件，對被告賴銘鎔部份所分配之壹仟零壹拾貳萬陸仟伍佰伍拾元債權額，應減為捌佰萬零玖佰叁拾捌元，減縮後差額貳佰壹拾貳萬伍仟陸佰壹拾貳元應改分配予原告。
本院九十七年度執字第七八一四○號強制執行事件，對被告賴銘鎔部份分配不足額肆佰柒拾伍萬玖仟柒佰陸拾元，應減為貳佰玖拾壹萬貳仟捌佰肆拾玖元。
本院九十七年度執字第七八一四○號強制執行事件，對被告李勢娟部份所分配之玖拾萬元債權額，應減為肆拾捌萬壹仟元，減縮後差額肆拾壹萬玖仟元應改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告賴銘鎔負擔百分之二十四，被告李勢娟負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3款分別定有明文。
二、查本件原告提起本訴，訴之聲明為「⒈本院97年度執字第78 140號強制執行事件，對被告賴銘鎔部份所分配之10,126,55 0元債權額，應減為2,330,742元，並請將其減縮之金額7,79 5,808元，改分配給原告。⒉本院97年度執字第78140號強制 執行事件，對被告賴銘鎔部份所分配不足之4,759,760 元債 權額，應減為112,963元。⒊本院97年度執字第78140號強制 執行事件，對被告李勢娟部份所分配之90萬元債權額，應減 為481,000元，並請將其減縮之金額419,000元，改分配給原 告。」。原告嗣於民國100年4月13日以民事裝備書狀㈥變更 聲明為：「⒈本院97年度執字第78140 號強制執行事件，對 被告賴銘鎔部份所分配之10,126,550 元債權額，應減為22,
500 元，並請將其減縮之金額10,104,050元，改分配給原告 。⒉本院97年度執字第78140 號強制執行事件，對被告賴銘 鎔部份所分配不足之4,759,760元債權額，應減為0元。⒊本 院97年度執字第78140 號強制執行事件，對被告李勢娟部份 所分配之90萬元債權額，應減為0 元，並請將其減縮之金額 900,000 元，改分配給原告。」經核上開變更屬擴張或縮減 應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許，合先敘明 。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠本院民事執行處97年度執字第78140 號清償借貸強制執行事 件，前經本院民事執行處將本件原告即債務人林永興之財產 查封拍賣，並制定分配表在案。惟：
⒈前開執行事件之債權人即本件被告賴銘鎔之債權150 萬元 係受讓自李龍通部分：
⑴被告賴銘鎔之系爭150 萬元債權係受讓自第三人李龍通 ，惟李龍通曾於96年間因訴外人彰化銀行就原告及原告 之配偶蕭惠霜所有不動產強制執行執行拍賣（即本院96 年執字第70075 號強制執行事件），因該不動產所設定 第二順位抵押係擔保李龍通之150 萬元債權，故李龍通 曾於該強制執行程序業已受分配176,107 元（分配日期 為97年6月4日），且對該執行案件之「分配結果匯總表 」之一般債權部分：「債權人李龍通、債權原本1,500, 000 、利息及違約金：0、債權本利和：1,500,000…」 部分，並未提出任何異議（參見原證1 本院民事執行處 通知與強制執行行金額計算書分配表），足見當時債權 人李龍通認為該150 萬元債權並無任何利息及違約金。 而被告賴銘鎔之系爭債權既繼受自李龍通，自無從主張 該利息及違約金。故系爭強制執行事件分配表所記載該 150萬元之利息、違約金等顯有違誤。
⑵按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付 者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第32 6 條定有明文。查本件第三人徐明雄對被告賴銘鎔受讓 自李龍通之前開150 萬元債權，已於97年12月19日於本 院「清償提存150萬」（參見原證2民事聲請停止執行狀 ），而代本件原告向當時之債權人李龍通清償；然被告 賴銘鎔係在98年3月27日繼受李龍通之前開150萬元債權 （參見原證3 民事陳報狀），換言之，連同前開強制執 行受償之176,107 元，李龍通之前開債權已全部受償， 根本已無任何債權可移轉予被告賴銘鎔。故系爭強制執
行事件分配表就該150 萬元債權，分配表就被告賴銘鎔 受償債權原本、利息及違約金、債權本利和、分配金額 、不足額等，均有違誤。
⑶從而，被告賴銘鎔受分配該部分金額計7,795,808 元（ 計算式：系爭強制執行事件分配表表1 被告賴銘鎔受分 配金額1,471,475＋表2被告賴銘鎔受分配金額6,324,33 3＝7,795,808）應予扣除並發還予原告，則被告賴銘鎔 僅能受分配2,330,742 元（計算式：前開執行分配總金 額10,126,550－7,795,808＝2,330,742）。 ⒉前開執行事件之債權人即本件被告賴銘鎔之123 萬元債權 ，係受讓自第三人鄧信通。
⑴被告賴銘鎔之系爭123萬元債權，係於98年4月13日受讓 自鄧信通（參見原證4 債權買賣契約書），鄧信通就本 件強制執行係強制參與分配，故應以讓與賴銘鎔且在本 件強制執行過程中，即98年5 月21日向本院執行處聲明 承受之時點（參見原證5 民事陳報暨聲請續行執行狀） ，為利息、違約金時效中斷之時點，故93年5 月20日以 前之利息，均不得請求。換言之，即系爭強制執行事件 之分配表表3次序5所記載：
①90.01.01至90.06.30之年息6%之利息36,597元，不得 請求。
②90.07.01至98.11.02之日息0.10% 之違約金利息，因 違約金利息過高，高達36.5%，應減至0，故不予計算 。退言之，本件違約金之約定，係日息千分之1 ，故 該違約金債權係為不及1 年之定期給付之債權，故93 年5月20日以前之違約金，亦經時效消滅。
③年息20%之其他利息部分，利息起算日係自93年5月20 日起至98年11月2日止，共1990天（因其中會遇1次潤 年，故實際天數為1991天，但因利息部分為年息，應 計為1990天），利息應為1,341,205元（計算式：1,2 30,000元÷365天×1990天×20％＝1,341,205.4元， 小數點以下4捨5入），況因原告於96年10月3 日與鄧 信通簽訂和解書時已清償利息15萬元（原證6 、和解 書），故利息1,341,205 元扣除已清償之15萬元，1, 191,205元始係本件請求之利息（計算式：1,341,205 元－150,000元＝1,191,205元）。 ⑵故被告賴銘鎔本金加利息共2,421,205元（計算式：1,2 30,000元＋1,191,205元＝2,421,205元），準此，系爭 強制執行事件分配表表3次序6被告賴銘鎔不足分配部分 金額應為1,185,337元（計算式：表3小計金額1,373,87
3扣除表3次序1- 4項目金額即：130,692、97、2,333、 4,883再扣除上述被告賴銘鎔應請求之本金及利息2,421 ,205＝-1,185,337 ）。從而表4被告賴銘鎔不足分配僅 剩112,963元（計算式：1,394,500－313,676－98－2, 367－1,028－4,957－1,185,337＝-112,963）。則被告 賴銘鎔就其受讓自鄧信通之123 萬元債權，不足受償部 分僅剩112,963元。
⑶然證人徐明雄證稱因原告將土地信託之前，有積欠債權 人黃文光、鄧信通、李龍通，其遂將380 萬元拿去清償 黃文光481000元、鄧信通110 萬元，鄧信通同意包括本 金、利息，全部只要還110 萬元等語。從而，原告積欠 鄧信通抵押債權123 萬元部分，連同本金、利息、遲延 利息、違約金等，全部業經徐明雄代償完畢。則被告賴 銘鎔受讓自鄧信通之123萬抵押債權，多受分配表3上記 載之1,235,868元及表4 上記載之1,072,374元；連同被 告賴銘鎔受讓李龍通150 萬元抵押債權部分，被告賴銘 鎔合計多受分配金額為10,104,050元（計算式：1,235, 868＋1,072,374＋7,795,808＝10,104,050 ）。另被告 賴銘鎔不足清償之金額均來自受讓鄧信通123 萬元抵押 債權部分，故被告賴銘鎔並無不足清償之金額，分配表 上被告賴銘鎔不足清償之分配金額欄位原記載「4,759, 760」，應更正記載為「0」。
⒊被告李勢娟部分：其係自第三人黃文光受讓系爭90萬元之 債權。
⑴原告於91年5月6日將台中縣潭子鄉（現已改制臺中市潭 子區○○○○段第1212地號土地，設定第2 順位抵押權 予第三人黃文光，以擔保抵押債權（參見原證7 土地登 記第二類謄本）。而原告於96年10月3 日與黃文光簽訂 和解書，並清償抵押債權本金681,000 元中之20萬元， 故尚僅積欠黃文光481,000元（參見見原證6 ）。 ⑵故被告李勢娟於96年10月3 日以後始承受上開債權，所 承受之債權金額應為481,000 元，而非分配表上所記載 之90萬元。從而，被告李勢娟受分配該部分金額計419, 000元（計算式：900,000－481,000＝419,000）應予扣 除並發還予原告，則被告李勢娟李勢娟僅能受分配481, 000元。
⑶嗣因證人徐明雄證稱因原告將土地信託之前，有積欠債 權人黃文光、鄧信通、李龍通，其將380 萬元拿去清償 黃文光481,000 元等語。足見原告就被告李勢娟受讓自 黃文光90萬元債權部分，業已全部經徐明雄代償完畢。
從而，被告李勢娟如分配表上所記載之「900,000」 ， 應更正記載為「0」。
⒋並聲明：「⑴鈞院97年度執字第78140 號強制執行事件， 對被告賴銘鎔部份所分配之10,126,550元債權額，應減為 22,500元，並請將其減縮之金額10,104,050元，改分配給 原告。⑵鈞院97年度執字第78140 號強制執行事件，對被 告賴銘鎔部份所分配不足之4,759,760元債權額，應減為0 元。⑶鈞院97年度執字第78140 號強制執行事件，對被告 李勢娟部份所分配之90萬元債權額，應減為0 元，並請將 其減縮之金額900,000 元，改分配給原告。⑷訴訟費用由 被告負擔。」
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖抗辯依強制執行法第39、41條規定，分配表異議之 訴僅以對分配表所列金額之計算及分配次序有不同意者為 限云云。然：
⑴債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或 債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人 提起分配表異議之訴，為現行強制執行法第39條第1 項 、第41條第1項所明定。
⑵被告所抗辯強制執行法第39、41條規定，分配表異議之 訴僅以對分配表所列金額之計算及分配次序有不同意者 為限云云，係85年10月9 日修正前強制執行法第39條、 第41條之規定；而最高法70年度台上字第3443號判決亦 係基於前開修正前之規定而來，本件訴訟自無適用之餘 地。從而，被告抗辯原告提起本件訴訟，有程序上之違 法云云，顯屬無據。
⒉李龍通顯已拋棄系爭150 萬元抵押債權所生之利息、違約 金等債權：
⑴李龍通所收受本院民事執行處於97年5 月12日所發96年 度執字第70075 號函文上載明：「二、附發分配表一份 （債權人及債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院 提出書狀聲明異議）。」等語（參見原證1 ），然李龍 通收受後，對前開分配從未表示異議。該150 萬元債權 若結算至97年5月12日止，就該150萬元抵押債權所生之 利息、違約金等金額高於該150 萬元本金甚鉅，但李龍 通未為異議其顯已默示拋棄該150 萬元抵押債權所生之 利息、違約金等債權甚明。
⑵證人李龍通雖於99年8 月23日結證稱係因其不懂法律而 未對前開分配表異議等語，但該函文用字淺顯易懂，李 龍通之前開證詞顯不足採。
⑶原證6即96年10月3日簽訂之和解書第1條第1項記載：「 甲方債權額…及抵押債權150 萬元（利息未計）。」等 語，證人李龍通雖證稱所記載僅係抵押債權本金，並有 註明利息未計入，該註記並非表示其不要利息云云。惟 該和解書第1條第2項亦記載：「乙方抵押債權123 萬元 （不含利息）。」等語，倘該「利息未計」文字用語係 如證人李龍通前開證詞所言記載僅係抵押債權本金，並 有註明利息未計入云云，何以隨後在其下之文字同樣表 示「未拋棄利息請求」之鄧信通抵押債權，卻清楚載明 「不含利息」，同一份契約書何以為不同之記載？況照 常情判斷，如欲表示確認的僅係債權本金，未計入利息 ，在同一契約書內容，理當為相同之記載，從而96年10 月3 日原告與李龍通和解時，證人李龍通業已向原告表 示不請求利息，始載明「利息未計」等語，且事後李龍 通始未就蕭惠霜執行案件之分配表表示異議。足見證人 李龍通前開證詞，實不足採信。
⒊縱認李龍通並未拋棄該150 萬元抵押債權所生之利息、違 約金等債權，則李龍通已於96年度執字第70075 號強制執 行事件受償176,107 元本金（分配日為97年6月4日），而 徐明雄對被告賴銘鎔受讓自李龍通之150 萬元，亦已於97 年12月19日於本院清償提存150 萬元，向當時之債權人李 龍通清償，均如前述。換言之：
⑴系爭分配表1所記載本金150 萬元部分：應僅1,323,893 元（計算式：1,500, 000－176,107＝1,323,893）。 ⑵系爭分配表1所記載89年9月20日至90年9月20日年息20% 之利息債權300,822元部分：此期間之利息債權已罹於5 年之消滅時效期間。
⑶系爭分配表1所記載90年9 月21日至98年11月2日之日息 0.08% 違約金部分：
①因違約金年息高達29.2%，原告主張應減至0，故不予 計算。
②退言之，本件違約金約定係日息萬分之8 ，故該違約 金債權係不及1年之定期給付之債權，故92年9月23日 以前之違約金，亦已罹於消滅時效期間。
③從而本件違約金自92年9 月23日起至97年6月3日（受 分配清償本金176,107 元之日以前）止共1350天，於 該期間之違約金最高應為1,620,000 元（計算式：1,
500,000×1350×0.08%＝1,620,000 ）；然原告仍主 張日息0.08% ，仍屬過高，請再酌減。又97年6月4日 起至98年11月2日止共517日，且因97年6月4日李龍通 受償本金176,107元，故該期間應以1,323,893元計算 違約金，最高應為547,562元（計算式：1,323,893× 517×0.08%＝547,562.14，元以下4捨5入）；然原告 仍主張日息0.08% ，仍屬過高，請再酌減。合計前開 違約金最高應為2,167,562元（計算式：1,620,000＋ 547,562＝2,167,562）。
⑷系爭分配表1所記載年息20%之遲延利息部分：李龍通於 97年9 月22日向本院民事執行處聲請強制執行，故自97 年9月23日以前推算5年內之遲延利息債權，消滅時效尚 未完成外，其餘時間即92年9 月22日以前，遲延利息債 權業已罹於消滅時效期間。從而：
①本件遲延利息自92年9 月23日起至97年6月3日（受分 配清償本金176,107 元之日以前）止，共1350天，於 該期間之遲延利息為1,109,589元（計算式：1,500,0 00÷365×13 50×20 %＝1,109,589.04，元以下4捨5 入）。
②又97年6月4日起至98年11月2日止共517日，且因97年 6 月4日李龍通受償本金176,107元，故該期間應以1, 323,893元計算遲延利息，共375,043元（計算式：1, 323,893÷365×517×20%＝375,042.56，元以下4 捨 5入）。
③合計前開遲延利息應為1,484,632元（計算式：1,109 ,589＋375,043＝1,484,632）。 ⑸準此，關於李龍通部分之違約金、遲延利息共計最高應 為3,652,194元（計算式：2,167,562＋1,484,632＝3,6 52,194）。但徐明雄代原告於97年12月19日清償提存15 0 萬元，抵充上開違約金、遲延利息部分後，最多應僅 餘2,152,194元（計算式：3,652,194－1,500,000＝2,1 52,194）之違約金、遲延利息未受清償。從而，合計關 於李龍通150 萬元抵押債權部分之本金、違約金、遲延 利息未受償之金額合計最多為3,476,087元（計算式：1 ,323,893＋2,152,194＝3,476,087）。故被告賴銘鎔就 本件分配表1部分，不足分配之金額僅有2,004,612元（ 計算式：2,106,500－631,000000000,577－3,476,08 7＝－2,004,612）。
⑹綜上，分配表2雖記載被告賴銘鎔：「分配表1不足清償 6,324,333 元」云云。惟依上開說明，被告賴銘鎔就本
件分配表1部分，不足分配之金額僅2,004,612元，因而 被告賴銘鎔於分配表2多受分配4,319,721元（計算式： 6,324,333－2,004,612＝4,319,721），應將該4,319, 721 元交由原告領取，故被告賴銘鎔就本件分配表記載 得受分配金額為「10,126,550元」，然實際其僅得受分 配5,806,829元（計算式：10,126,550－4,319,721＝5, 806,829）。
⒋被告另抗辯如原告已清償，應舉證證明云云。惟原告提起 本件訴訟時，已於起訴狀載明清償之事實，並主張系爭強 制執行事件及96年度執字第70075 號之卷宗內容，為原告 清償之證明，要難謂原告尚未舉證證明。
⒌被告抗辯原告故將李龍通普通債權150萬元與抵押債權150 萬元混為一談云云。惟查：
⑴原告積欠李龍通之債務係本票債務160 萬元（含利息） ，及抵押債務150萬元，前開本票債務160萬元並未設定 抵押權供擔保。換言之，原告積欠李龍通之債務，僅只 有一筆150萬元之抵押債務，李龍通聲請97年執字第781 40號強制執行拍賣原告所有坐落臺中縣潭子鄉○○○段 第1204、1212-1（分割前為1212、1215）、1208、1213 、1209、1288地號之土地，即以前開抵押債權聲請抵押 物拍賣，故被告賴銘鎔與李龍通間之債權買賣契約書記 載「臺中縣潭雅地政事務所89年雅登資字第143820號第 一順位抵押權」等語，即為該筆抵押債權，有土地登記 第一類謄本可稽（原證9），足證原告與李龍通間只有1 筆抵押債權存在甚明。
⑵再參以徐明雄以本院99年存字第5559號將150 萬元清償 提存於本院（原證10、國庫存款收款書），嗣於本院97 年執字第78140 號執行事件中提出書狀表明：「清償債 權人李龍通設定之抵押債權150 萬元整」等語（參見原 證2 ）觀之，李龍通之抵押債權已受清償甚明，被告賴 銘鎔抗辯原告將普通債權與抵押債權混為一談云云，顯 無理由。
⒍被告賴銘鎔另抗辯其與李龍通所簽訂債權買賣契約書係合 法云云。惟：
⑴系爭150 萬元之抵押債權，業已因徐明雄提存後消滅， 且原告並未在該債權買賣契約書上列為當事人之一，該 債權買賣契約書僅具債權性質，無對世效力，原告自不 受該債權買賣契約書之拘束。換言之，李龍通有無系爭 150 萬元抵押債權可供讓與，應係被告賴銘鎔與李龍通 間之爭執，與原告毫無關聯。
⑵又依提存法第22條之反面解釋，徐明雄既已依債之本旨 為原告清償提存，原告亦不反對，從而該筆150 萬元提 存於本院，債之關係即為消滅，嗣後該筆提存金由誰領 取，與債之關係是否消滅一事，實屬二事。
⒎被告復抗辯徐明雄因提存150 萬元代原告清償積欠李龍通 之債務，且為抵押權人即物上保證人，徐明雄於清償之限 度內，承受李龍通對原告之債權云云。惟：
⑴原告向李龍通借款時，係以自己之土地設定抵押權予李 龍通，並非以徐明雄所有之不動產提供擔保設定抵押權 ，從而徐明雄根本不是物上保證人，被告主張依民法第 879條第1項、最高法院23年上字第3201號判例，徐明雄 為原告之物上保證人云云，似有誤會。
⑵受託人因信託行為取得之財產權為信託財產。受託人因 信託財產之管理、處分、滅失、毀損或其他事由取得之 財產權，仍屬信託財產，信託法第9 條定有明文。查原 告將系爭土地信託予徐明雄，委請徐明雄將系爭土地代 為出售（參見原證11信託契約書），用以清償原告對外 所積欠之債務，然徐明雄於97年4月3日以470 萬元將系 爭土地出售與被告賴銘鎔（參見原證12土地買賣契約書 ），嗣被告賴銘鎔交付380 萬元簽約金與徐明雄，但徐 明雄從未將該380 萬元交付原告，業經徐明雄於原告告 訴其背信之刑事案件偵查中所自承（臺灣臺中中地檢署 99年偵續字第309 號，德股）。從而，徐明雄所提出之 清償提存150萬元，應屬該380萬元簽約金之一部分，故 依前開信託法之規定，徐明雄所提出之清償提存150 萬 元仍屬原告之信託財產，則徐明雄處分該信託財產清償 原告債務，並不能對原告取得任何權利，則被告抗辯徐 明雄於清償之限度內，承受李龍通對原告之債權云云， 顯屬無據。
⒏被告賴銘鎔雖抗辯消滅時效抗辯不得於分配表異議之訴提 出，且違約金之消滅時效期間應為15年云云。惟查： ⑴債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者， 僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制 執行法第41條第2 項定有明文。換言之，對於有執行名 義而參與分配之債權人，提起分配表異議之訴，僅得以 強制執行法第14條規定之事由提起之；但對於無執行名 義而參與分配之債權人，除得以強制執行法第14條規定 之事由外，尚得以其他事由（例如分配次序或金額計算 錯誤等）提起分配表異議之訴。而李龍通係持抵押物拍 賣裁定為執行名義聲請強制執行，鄧信通則係強制參與
分配之債權人，於98年4月13日鄧信通將123萬元之抵押 債權，讓與被告賴銘鎔，就該部分被告賴銘鎔係無執行 名義而參與分配之債權人，揆諸上開法條意旨，原告提 起本件訴訟，就鄧信通將123 萬之抵押債權，讓與被告 賴銘鎔部分，主張時效消滅，自為法之所許；被告賴銘 鎔抗辯時效抗辯不得於分配表異議之訴提出云云，顯屬 無據。
⑵鄧信通將123 萬元之抵押債權讓與被告賴銘鎔，此部分 違約金之約定係日息千分之1 ，故該違約金債權自屬不 及1 年之定期給付債權，從而該違約金債權，依民法第 126條之規定，仍屬5年短期消滅時效，被告賴銘鎔抗辯 該違約金債權為15年消滅時效期間云云，實不足採。二、被告則以：
㈠分配表異議之訴僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序 有不同意者為限，此觀強制執行法第41條、第39條之規定自 明。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之 訴，非提起分配表異議之訴所能救濟。至若未為參與分配之 聲明，執行法院逕行列入分配表分配，如認為不當，則屬強 制執行法第12條聲明異議之範疇，此有最高法院70年度台上 字3443號判決可稽。本件原告並非對系爭分配表之計算及次 序聲明不服，衡諸上開見解，原告自不得提起本件分配表異 議之訴，原告之請求顯無理由。
㈡縱認本件得提起分配表異議之訴，然系爭拍定土地第一順位 部分，原告所主張之150萬元與本案之150萬元無關，此有原 告與第一順位債權人簽立之協議書可稽（參見被證1 和解書 ）。第一順位抵押權之主債權150 萬元，原告並未清償，原 告應舉證證明已清償之事實。至第二及第三順位抵押權被告 係受讓全部債權（參見被證2債權買賣契約書，被證3債權讓 與契約），與被告以多少金錢承受無關，原告主張顯無理由 。
㈢系爭違約金部分：
⒈違約金不得以提起分配表異議之訴之方式酌減。 ⒉原告主張就系爭違約金部分已罹於5年之消滅時效期間。 然：
⑴時效抗辯不得於分配表異議之訴提出，此有最高法院之 見解可稽。否則任由債務人於分配表製作完畢後就實體 部分再行爭執，豈不故意拖延執行程序之終結。故最高 法院將分配表異議之訴限定於分配次序及金額計算有無 錯誤方得提起。本件原分配表並無計算錯誤及優先次序 錯誤之問題，原告應不得提起分配表異議之訴。
⑵退步言，縱原告得提起分配表異議之訴，惟依最高法院 72年度台上字第1121號、95年度台上字第633 號、96年 度台簡上字第25號判決，違約金之消滅時效期間應為15 年，原告主張為5年似有誤會。短期時效係適用於1年及 未滿1 年之定期債權，原告違約之時間長達10年，原告 皆未向李龍通清償，竟故意將與李龍通之普通債權150 萬元與抵押設定之150 萬元混為一談，其目的昭然若揭 。
㈣第一順位抵押權人李龍通將其對原告之抵押債權全部讓與被 告賴銘鎔，此有讓與契約書可稽（參見被證4 ），被告賴銘 鎔原向訴外人徐明雄買受拍定土地，因第一順位抵押權人李 龍通聲請拍賣抵押物，致被告賴銘鎔無法取得土地所有權， 被告賴銘鎔為取得土地所有權遂為自己之利益提存150 萬元 與李龍通，作為提起第三人異議之訴之理由，被告賴銘鎔提 起第三人異議之訴後，李龍通與被告賴銘鎔和解，始簽立前 開讓與契約書，被告賴銘鎔同意由李龍通領取提存之150 萬 提存金，雙方之債權讓與協議書亦記載：「且甲方亦同意第 三人取回臺灣臺中地方法院97年度存字第5617號所示之擔保 金。」李龍通同意就對原告之債權全部讓與被告賴銘鎔，此 債權讓與皆屬合法，原告認無債權可供受讓，顯屬無由。又 因原告與徐明雄之信託爭議，被告賴銘鎔認無必要介入其等 爭議，遂與徐明雄解除前開買賣契約，被告主張抵押權之權 利，皆有正當之權源，原告主張顯無理由。
㈤原告於97年3月26日將所有坐落臺中縣潭子鄉○○○段第120 4、1212-1（分割前為1212、1215）、1208、1213、1209、1 288 地號土地，信託登記予訴外人徐明雄，並委任徐明雄代 為找尋買主簽定買賣契約，嗣徐明雄遂以自己名義出售前開 土地與被告賴銘鎔。然：
⒈因前開土地遭第一順利抵押權人即李龍通聲請拍賣抵押物 ，致徐明雄無法移轉登記而解除前開買賣契約。被告賴銘 鎔遂尋求李龍通將前開第一順位抵押債權移轉，該移轉內 容略以：「甲方（即李龍通）同意將上開對林永興之150 萬元借款債權及其所設定之台中縣雅潭地政事務所89年雅 登資字第143820號第一順位抵押權，出售及轉讓予乙方（ 即賴銘鎔）；甲方所讓售權利之範圍，包含150 萬元債權 本金及其所設定之第一順位抵押權所約定之利息、遲延利 息、違約金等債權，甲方保證原債務人林永興從未給付主 債權及利息、遲延利息違約金等債權、但讓售範圍不包含 上開債權以外之其他債權。乙方同意以380 萬元向甲方購 買上開債權，其中包含徐明雄已將150 萬元以97年度存字
第5559號提存予臺灣臺中地方法院提存所；乙方應另給付 230 萬元予甲方；第三人（即徐明雄）應將臺灣臺中地方 法院97年度訴字第3240號債務人異議訴訟撤回起訴，且甲 方亦同意第三人取回臺灣臺中地方法院97年度存字第5617 號所示之擔保金。」李龍通係將對原告第一順位之抵押債 權轉讓與被告賴銘鎔，因彼時李龍通尚未實際收取徐明雄 提存之150萬元，李龍通認尚未受清償，故將150萬元之本 金債權及從權利讓與被告賴銘鎔。
⒉徐明雄將150 萬元提存時間為97年12月19日，其提存之目 的在於消滅李龍通前開第一順位抵押權債務，以利提起異 議之訴。故徐明雄係因自己與賴銘鎔簽立買賣契約，為達 成買賣契約之實現，遂將第一順位抵押債務清償，以利塗 消查封，徐明雄並非為林永興之利益而為清償。退萬步言 ，徐明雄提存之150萬元係基於原告之利益而為清償，97 年12月19日原告獲得150萬元之清償利益，該150萬元應先 優先抵充費用次為利息、違約金，再者為本金。 ⒊未依債之本旨所為之提存，自不生清償之效力，本件訴外 人徐明雄於提存時，僅為一部清償而不生清償之效力。另 參被證1 債權買賣契約書，即係因當初徐明雄為一部清償 ，無法取得系爭土地第一順位抵押權以讓與被告賴銘鎔， 故抵押權人李龍通與徐明雄、被告賴銘鎔三方始於98年3 月27日共同協議，由被告賴銘鎔全部清償抵押權人李龍通 之債權，並由李龍通讓與系爭土地第一順位之抵押權予被 告賴銘鎔，被告賴銘鎔繼受取得李龍通之全部債權與從屬 權利即抵押權。
⒋縱認前開提存亦生一部清償之效力，仍由徐明雄取得前開 土地第一順位抵押權。然：
⑴徐明雄因係前開買賣契約當事人，為免於違約或債務不 履行之損害賠償責任，遂將第一順位抵押權之部分債權 額150 萬元提存於法院，其提存之目的在取得第一順位 抵押權之主債權與其從權利，以利將其權利讓與土地買 賣契約之相對人即被告賴銘鎔，以免遭訴追債務不履行 等民事責任。徐明雄於抵押權人李龍通聲請拍賣抵押物 時，為前開土地之所有權人，係為抵押權人之物上保證 人，依民法第879條第1項規定於徐明雄其清償之限度內 ，承受債權人即李龍通對於債務人即原告之債權。 ⑵徐明雄取得前開第一順位抵押權後，嗣亦讓與被告賴銘 鎔，故被告賴銘鎔亦因之取得系爭土地之抵押權。 ⒌徐明雄為原告提存之150 萬元係為清償第一順位李龍通之 抵押權債務，以利徐明雄履行買賣契約，因彼時徐明雄與
原告之信託關係仍存在，買賣關係仍舊繼續實現中，徐明 雄為實現與被告賴銘鎔之買賣，而提出150 萬元作為清償 ，其目的在於避免李龍通拍賣系爭之土地，徐明雄之作為 皆符合受託人之注意義務，要無置疑。依信託法第38條所 規定稅費之優先性原則，受託人就信託財產或處理信託事 務所支出之稅捐、費用或負擔之債務，得以信託財產充之 ；前項費用，受託人有優先於無擔保債權人受償之權；第 1項權利之行使不符信託目的時，不得為之。系爭150萬元 債務，屬徐明雄對被告賴銘鎔之買賣外部關係，嗣因原告 不同意徐明雄出賣系爭土地並終止信託關係，復因被告賴 銘鎔認債務糾紛複雜不願繼續購買而無法實現，然解除買 賣契約後，徐明雄須將已收受之買賣價款返還與被告賴銘 鎔。是徐明雄將為原告清償之150萬元讓與被告賴銘鎔， 依前開法律及民法第312 條之規定，徐明雄於清償第1 順 位150 萬元之債務同時，即時取得優先受償之地位，徐明 雄將之轉讓與被告賴銘鎔，被告賴銘鎔亦取得徐明雄轉讓 150萬元優先受償之權利，故原告主張剔除被告賴銘鎔第1 順位分配之金額，容屬誤會。
㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造審理中不爭執及爭執事項