臺灣臺中地方法院民事裁定 100年度小上字第88號
上 訴 人 林智炳
被上訴人 吳海仙
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年9月
30日本院臺中簡易庭100年度中小字第1594號第一審小額民事判
決提起上訴，本院裁定如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之。其上訴狀內應記載上訴理由，表明：(一)原 判決所違背之法令及其具體內容。(二)依訴訟資料可認為原 判決有違背法令之具體事實。民事訴訟法第436條之24第2項 、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃 指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此 亦為小額事件之上訴程序所準用(參見民事訴訟法第436條之 32第2項規定)。而以判決有不適用法規或適用不當為上訴理 由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之 條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣 ，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字 號或其內容；如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事 由提起上訴時(第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32 第2項規定)，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實， 上訴理由狀如未依此項方法表明者，即難認為已對原判決之 違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法【參見最高法 院民國(下同)71年台上字第314號判例意旨】。次按民事訴 訟法第436條之28規定：「當事人於第二審程序不得提出新 攻擊或防禦方法。」另上訴不合法者，第二審法院應以裁定 駁回之，為民事訴訟法第444條第1項前段所明定，依民事訴 訟法第436條之32第2項規定，此於小額事件之上訴程序亦準 用之。
二、本件上訴人因不服本院臺中簡易庭100年度中小字第1594號 第一審小額民事判決提起上訴，依其上訴理由狀記載上訴理 由略以：
(一)原審判決雖駁回上訴人請求被上訴人賠償所受損害及訴訟 費用等，惟損害賠償費用之負擔並非不可約定，倘兩造間 已約定不能做為違法使用，或已承諾，則承諾之1方即應 負損害賠償之責。故被上訴人向上訴人承租坐落台中市太 平區○○○段61之4號農牧用地之山寮水泥屋做為休閒用
途，並約定不得作為其他使用，若有違法，自行負責，此 於兩造租約第1條即已載明。詎被上訴人在上開建物屋頂 架設基地台鐵架，嗣該鐵架經勒令拆除後，被上訴人卻不 將整座鐵架拆除，貪圖一時之便從中鋸斷，致整座鐵架直 接倒落屋頂前地面，使該屋頂地面裂一大洞，地面產生龜 裂及水泥脫落痕跡，屋內因龜裂產生縫隙，致每逢下雨即 發生漏水情形，目前牆壁到處是壁癌。被上訴人復未經上 訴人同意，擅自將上開建物之窗戶以水泥密封，致上開建 物失去功能，使上訴人無法再利用上開建物。
(二)兩造租約應有拘束被上訴人之法律效力，被上訴人違反承 諾作為地下電台使用，原審判決指稱上訴人提出之照片僅 係證明被上訴人裝設鐵架時之照片及房屋受損之情形，上 訴人未盡舉證責任。但依兩造租約第11條規定，租用期間 屆滿，乙方(即被上訴人，下同)應無條件拆除土地上建築 物，將租用土地回復原狀，交還由甲方(即上訴人，下同) 管理；又租約第12條規定，乙方如有怠納租金或違背契約 第3條至第11條各條文時，甲方得將本契約解除，同時所 受損害得向乙方請求賠償，乙方絕無異議。是不論上訴人 有無主張損害之因果關係，被上訴人既已違約，應負損害 賠償之責。原審判決對被上訴人違約應負損害賠償之責部 分未予審酌，該判決即難維持。
(三)並聲明：1、原判決廢棄。2、上廢棄部分，被上訴人應給 付上訴人41000元。
三、經查：本件上訴意旨指摘各節，就前述二之(一)部分，核屬 就事實問題再為爭執，且係就原審取捨證據、認定事實之職 權行使指摘其為不當，並未具體表明原審判決係不適用何項 法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款 至第5款之情形，尚難認對原審判決之如何違背法令已有具 體之指摘。另就前述二之(二)部分，上訴人依兩造租約第11 條、第12條規定請求，乃屬在原審法院審理時並未主張之事 項，此乃在小額事件之第二審程序提出新攻擊或防禦方法， 顯然違反民事訴訟法第436條之28規定，即為法所不許。況 上訴人迄今猶未提出表明原審判決有何違背法令之上訴理由 書狀，依首揭法條規定、最高法院裁判及相關說明，本件上 訴為不合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項 規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用 額，而本件第二審訴訟費用額，審核卷附證物後確定為如主 文第2項所示金額。
五、結論：依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項、第
95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 顏世傑
法 官 高英賓
法 官 林金灶
以上正本係照原本作成。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 100 年 11 月 21 日
書記官 蕭榮峰