臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第2735號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 江鴻平
指定辯護人 本院公設辯護人 賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第19990、19993號），本院判決如下：
主 文
江鴻平犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑捌年貳月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）、另案扣案之0000000000號、0000000000號行動電話貳支（均含SIM卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、江鴻平前因販賣、轉讓第二級毒品案件，經本院分別判處有 期徒刑8年6月、8月，並經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴 確定，轉讓第二級毒品部分嗣經減刑為有期徒刑4月確定， 並與販賣第二級毒品部分定應執行有期徒刑8年9月確定，於 民國98年5月14日假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於99 年12月22日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎猶 不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話門號作為販賣毒品之聯 絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣甲基安非他命予附 表一所示之許木松等人。嗣警方於100年7月27日18時20分許 ，持本院核發之搜索票，前往江鴻平位在臺中市○區○○○ 路33號住處搜索，扣得0000000000號、0000000000號行動電 話2支（均含SIM卡，扣於臺灣臺中地方法院檢察署100年度 毒偵字第2628號）；再於100年9月8日，前往江鴻平位在臺 中市○區○○○路33號住處執行拘提並附帶搜索，扣得0000 000000號行動電話1支（含SIM卡）而查獲。二、案經臺中市政府警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵
查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11 條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發 ；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項 第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案 所引用有關行動電話門號0000000000號監聽錄音，係經本院 以100年度聲監字第1491號通訊監察書核准監聽在案，屬依 法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被監聽人權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害 或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認 本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官 所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與 法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊 問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情 形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序， 亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極 高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符 前揭法條之立法意旨。查本案證人許木松、洪慶益、林紀緯 、王培杰等人於偵查中所為證述，均已具結擔保其證言之真 實性，而被告及其辯護人非僅未爭執其證據能力，亦未釋明 上開證人之偵訊證言有何「顯不可信之情況」，是應認上開 證人於偵訊之證言有證據能力。
三、又按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及 對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能 力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有 證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟法第159 條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情 況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯 有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第二款所 稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確 之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後 可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小， 除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有 承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注 意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察 或發現而當場或即時記載之特徵。經查，以下所引用被告及 上開證人間之通聯紀錄，係由電信業者為計算電話通話費用 ，而以電信業者管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話 日期、時間長短、通話對方門號等資料，則上開門號通聯紀 錄資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業 務過程中不間斷的有規律記載，是其記載者，不具有個案性 質，自係屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製 作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，均具有證據能力 。
四、再本案及另案扣案之0000000000號、0000000000號、000000 0000號行動電話共3支（均含SIM卡），均非屬供述證據而無 傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取 得，且均與本案具有關聯性，自均具有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義， 法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察 官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之各項證據， 復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事 實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下 列各項證據均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據被告江鴻平於偵查中及本院訊問、審理 時均自白不諱，核與證人許木松於警、偵訊（烏日分局100 年8月29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第24至29頁、 100年度他字第3087號卷第111-112頁）、洪慶益於警、偵 訊（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618號
警卷第43至48頁、100年度他字第3087號卷第43-44頁）、 林紀緯於警、偵訊（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字 第1000021618號警卷第61至65頁、100年度他字第3087號卷 第90-91頁、93-94頁）、王培杰於警、偵訊（100年9月9日 中市烏警偵字第1000022798號卷第30-36頁、100年度他字第 3087號卷第129-130頁）證述之情節相符，並有臺中市政府 警察局烏日分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（烏日分局100年8月 29日中市烏警偵字第1000021618號警卷第30、49、66頁、10 0年度他字第3087號卷第121頁）、0000000000號行動電話通 訊監察書（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第10000216 18號警卷第2頁）、通訊監察譯文（烏日分局100年8月29日 中市烏警偵字第1000021618號警卷第52-54頁、70-71頁、10 0年9月9日中市烏警偵字第1000022798號卷第25-26頁）、通 聯紀錄（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618 號警卷第33頁）、公共電話查詢畫面（烏日分局100年8月29 日中市烏警偵字第1000021618號警卷第34頁）、行動電話翻 拍照片（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000021618 號警卷第18、55頁、68頁）等在卷可稽，復有本案扣案之00 00000000號行動電話1支（含SIM卡），及另案（即臺灣臺中 地方法院檢察署100年度偵字第2628號江鴻平施用第一、二 級毒品案）扣案之0000000000號、0000000000號行動電話2 支（均含SIM卡）可佐，此並經本院調閱該案卷宗查明屬實 ，有該案卷宗影本存卷可參，足見被告之自白與事實相符， 其犯行洵堪認定。
二、核被告江鴻平所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告先後所為如附表一所示8次犯行，犯 意各別，時間有異，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所 載前科並執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期 徒刑以上之8罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不 得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 又被告於偵查及審判中，均自白如附表一所示之8次販賣第 二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 減輕其刑，其中有期徒刑及罰金部分，因同有加重及減輕事 由，應依法先加重後減輕之。另本案並無因被告供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法院檢察署 100年10月27日中檢輝始100蒞8590字第131709號函附卷可稽 ，自不得依此減刑，亦附此敘明。爰審酌被告之前已有販賣 第二級毒品被判處罪刑確定之前科（該案共連續販賣21次， 被告否認犯行，經判處有期徒刑8年6月），仍不知悔改，為
牟取不法暴利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，不顧毒品 所造成之危害，危害社會治安非淺，惟被告於偵審中能坦承 全部犯行，及斟酌被告每次販賣之數量、所得之金錢等一切 情狀，分別量處如附表二所示之刑，並定其應執行之刑。未 扣案如附表一所示之販賣毒品價額欄內之販賣毒品所得（編 號６除外），為被告所有因販賣毒品所得之財物，應依同條 例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。又本案扣案之0000000000號行動電話1支（含 SIM 卡），及另案（即臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵 字第2628號江鴻平施用第一、二級毒品案）扣案之00000000 00號、0000000000號行動電話2支（均含SIM卡），分別為被 告所有供犯如附表一編號１至８所示犯行所用之物，亦為被 告供承在卷，應分別於各主文項下宣告沒收，且既已扣案（ 另案扣案之2支行動電話及SIM卡，本院已函請於本案確定前 勿發還），即無追徵其價額之問題。公訴人雖以上開被告所 有之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），亦為被告供犯 如附表一編號３所示犯行之用，惟查，證人洪慶益證稱，當 時有以自己的0000000000號行動電話撥打被告之0000000000 號行動電話，惟均未撥通，嗣被告以0000000000號行動電話 與伊連絡等語（烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第1000 021618號警卷第46頁），並佐以洪慶益之0000000000號與被 告之0000000000號行動電話，於100年7月16、17日，確實僅 有洪慶益之發話惟未接通之紀錄，有該通聯紀錄附卷可稽（ 烏日分局100年8月29日中市烏警偵字第10 00021618號警卷 第54頁），自難認被告有以0000000000號行動電話供犯如附 表一編號３所示犯行之用，自不得於此諭知沒收。另按「毒 品危害防制條例第十九條第一項係規定沒收因犯罪（製造、 販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益 。本件依原判決認定之事實，上訴人係因積欠『阿海』港幣 六萬元之債務，而與『阿海』謀議來台運輸第一級毒品海洛 因，上訴人則因此而可獲得『抵銷所積欠之六萬元港幣債務 』等情。如果無訛，依此事實，上訴人之來台為『阿海』運 輸毒品，僅係取得『抵銷債務』之財產上利益，並未因此而 得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，原審仍依該條項 諭知沒收，自有未當。」最高法院89年度台上字第1244號判 決可資參照。本案如附表一編號６之毒品交易金額6000元， 係被告積欠王培杰1萬元，於交易當時，被告說他身上錢不 夠還，所以僅還王培杰4000 元，另給2小包甲基安非他命價 值6千元以抵債，此業據證人王培杰證明屬實（100年9月9日 中市烏警偵字第1000022798號卷第33頁、100年度他3087號
卷第129頁偵查中具結證稱警詢所言實在），被告對此亦表 示無意見，則被告僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並 未因此而得有財物，依上開最高法院判決意旨，此部分自應 不諭知沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5、9款，判決如主文。本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 郭瑞祥
法 官 莊秋燕
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅青
中 華 民 國 100 年 11 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬───┬───┬──────┐
│編│販毒時間│販毒地點│販毒者│購毒者│販賣毒品之種│
│號│ │ │及使用│及使用│類、價額 │
│ │ │ │電話 │電話 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│ │100年5月│臺中市大│江鴻平│許木松│第二級毒品甲│ │
│１│14日19、│里區永興│0936- │04-248│基安非他命 │
│ │20時許 │路大德公│064314│11354 │價金1000元 │
│ │ │園旁 │ │（公共│ │
│ │ │ │ │電話）│ │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市中│江鴻平│洪慶益│第二級毒品甲│
│２│6日14時 │華路與公│0970- │0917- │基安非他命 │
│ │5分許 │園路旁 │824377│430318│價金3000元 │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市忠│江鴻平│洪慶益│第二級毒品甲│
│３│17日20時│明南路22│0926- │0917- │基安非他命 │
│ │30分許 │號大樓前│376379│430318│價金2000元 │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市復│江鴻平│林紀緯│第二級毒品甲│
│４│10日1時 │興園路綠│0970- │0921- │基安非他命 │
│ │15分許 │園道附近│824377│750835│價金3000元 │
│ │ │江氏祠堂│ │ │ │
│ │ │旁巷弄 │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市復│江鴻平│林紀緯│第二級毒品甲│
│５│24日9時 │興園路綠│0970- │0921- │基安非他命 │
│ │15分許 │園道附近│824377│750835│價金2000元 │
│ │ │江氏祠堂│ │ │ │
│ │ │旁巷弄 │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲│
│６│21日22時│興園路土│0970- │0983- │基安非他命2 │
│ │30分許 │地公廟附│824377│101778│包折抵江鴻平│
│ │ │近巷弄 │ │ │所欠之6000元│
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲│
│７│22日22時│興園路土│0970- │0983- │基安非他命 │
│ │55分許 │地公廟附│824377│101778│價金5000元 │
│ │ │近巷弄 │ │ │ │
├─┼────┼────┼───┼───┼──────┤
│ │100年7月│臺中市復│江鴻平│王培杰│第二級毒品甲│
│８│24日18時│興園路土│0970- │0983- │基安非他命 │
│ │15分許 │地公廟附│824377│101778│價金6000元 │
│ │ │近巷弄 │ │ │ │
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附表二：
┌─┬─────┬──────────────────┐
│編│ 事實 │ 主 文 │
│號│ │ │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│１│編號１ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，扣案之0000000000號│
│ │ │行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│２│編號２ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │77號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│３│編號３ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │79號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│４│編號４ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │77號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│５│編號５ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │77號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│６│編號６ │刑參年捌月。另案扣案之0000000000號行│
│ │ │動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│７│編號７ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │77號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
├─┼─────┼──────────────────┤
│ │如附表一 │江鴻平販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│８│編號８ │刑參年捌月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │，以其財產抵償之，另案扣案之00000000│
│ │ │77號行動電話壹支（含SIM卡）沒收。 │
└─┴─────┴──────────────────┘