臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1678號
100年度訴字第2712號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 吳茂毅
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第13990 號、第14634號 ）暨追加起訴（100 年度偵續字第
214 號），本院判決如下：
主 文
吳茂毅犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。 事實及理由
壹、犯罪事實：
吳茂毅（綽號「貓啊」、「喵仔」、「貓咪」）明知海洛因 、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款及第3 款所管制之第一級、第二級及第 三級毒品，不得販賣、轉讓、持有（持有第三級毒品部分純 質淨重20公克以上者亦不得持有），竟分別基於意圖營利販 賣第一級、第二級及第三級毒品以牟利，及轉讓第一級毒品 之犯意，為下列犯行：
曾書賢於民國98年5 、6 月間某日，以門號0000000000號 行動電話撥打電話予吳茂毅所有如附表三編號3 所示之行 動電話，表示欲購買新臺幣（下同）400 元之愷他命，吳 茂毅應允後，至臺中市○○區○○路上之文雅國小（下稱 文雅國小）附近，將數量不詳之愷他命1 包（無證據證明 超過純質淨重20公克）販賣予曾書賢1 次，惟因曾書賢未 攜帶金錢，而暫時賒欠款項。
曾書賢於98年6 月底某日，以門號0000000000號行動電話 撥打電話予吳茂毅之上開行動電話，表示欲購買400 元之 愷他命，雙方約定交易之時間、地點後，吳茂毅即前往文 雅國小附近，將數量不詳之愷他命1 包（無證據證明超過 純質淨重20公克）交與曾書賢，惟曾書賢仍未攜帶金錢， 故暫時賒欠款項。
曾書賢於98年7 月中旬某日，再以門號0000000000號行動 電話撥打電話予吳茂毅之上開行動電話，表示購買愷他命 之意願，雙方議妥交易金額後，吳茂毅前往約定地點即文 雅國小附近，將數量不詳之愷他命1 包（無證據證明超過 純質淨重20公克）販賣予曾書賢1 次，然因曾書賢未攜帶 金錢，而暫時賒欠買賣價金400 元。嗣於99年1 月30日， 吳茂毅持用其所有如附表三編號4 所示之行動電話撥打曾
書賢持用之門號0000000000號行動電話，向曾書賢催討積 欠之款項，曾書賢始於不詳時間，在臺中市大雅區某國小 附近，將3 次購毒款項交與吳茂毅。
曹家榮於99年1 月29日19時37分27秒、19時52分55秒、19 時56分17秒許，持用之行動電話門號0000000000號撥打吳 茂毅所有附表三編號4 所示之行動電話與之聯繫，雙方於 電話中，以「酒」代表海洛因，「停車場」代表交易地點 即吳茂毅位於臺中市○○區○○里○○街192 巷21號之住 處附近停車場，約定購買海洛因之事宜。待雙方於電話中 完成約定交易毒品之事宜後，吳茂毅即於當日通話完畢後 之某時，在其住處附近之停車場，以500 元之代價，販賣 海洛因1 小包與曹家榮，一手交錢、一手交貨，而完成交 易。
鄒聖緯於99年1 月29日22時56分12秒、23時0 分21秒許所 持用之行動電話門號0000000000號行動電話撥打附表三編 號4 所示之行動電話與吳茂毅聯繫後，雙方於電話中，以 「3 罐」代表甲基安非他命，「臺新銀行」代表交易地點 即臺中市○○區○○路上之臺新銀行，雙方議妥交易甲基 安非他命事宜，吳茂毅即於當日通話完畢後之某時，至臺 中市○○區○○路上之臺新銀行前面，將甲基安非他命3 小包交予鄒聖緯，並向鄒聖緯收取現金1,500 元。 徐嘉偉持用之行動電話門號0000000000號，於99年1 月30 日15時40分57秒、18時0 分1 秒、18時24分47秒許，以行 動電話門號0000000000號撥打附表三編號4 所示之行動電 話與吳茂毅聯繫，雙方於電話中，以「同款」代表海洛因 ，「3500」及「3000」各代表價值3,500 元及3,000 元之 海洛因，雙方於電話中完成約定交易毒品之事宜，吳茂毅 即於當日通話完畢後之某時，在臺中市○○區○○路上之 某停車場，以3,000 元之代價，販賣海洛因1 小包與徐嘉 偉，並當場向徐嘉偉收取現金3,000 元，完成交易。 吳茂毅於99年1 月31日16時23分34秒許，以附表三編號4 所示之行動電話與曹家榮所持用之行動電話門號00000000 00號聯繫，曹家榮表示毒癮發作，請求吳茂毅無償轉讓些 許海洛因與其止癮，吳茂毅同意後，於同日晚間19時24分 前之某時，至曹家榮位在臺中市○○區○○路4號 之住處 前，無償轉讓海洛因1 小包（無證據證明超過淨重5 公克 ）予曹家榮。曹家榮施用完畢後，於當日19時24分17秒， 以上開行動電話傳遞簡訊：「品質不錯、保持下去、期待 明天、保持聯絡、新年快樂。」等語予吳茂毅。 李明修持用之行動電話門號0000000000號於99年2 月4 日
凌晨0 時42分46秒許，撥打附表三編號4 所示之行動電話 與吳茂毅聯繫，雙方於電話中，以「啤酒」代表愷他命， 以「1 箱啤酒」、「半箱」及「4 分之1 」各代表30公克 、15公克及5 公克之愷他命，約定交易愷他命事宜。吳茂 毅於當日通話完畢後之某時，至臺中市○○區○道1 號高 速公路豐原交流道下，以2,000 元之代價，販賣約5 公克 之愷他命1 小包予李明修，一手交錢、一手交貨，而完成 交易。
吳茂毅於99年2 月4 日23時2 分前之某時，在不詳之地點 ，以500 元之代價，販賣甲基安非他命予曹家榮，銀貨兩 訖。嗣因吳茂毅所販賣之甲基安非他命品質不佳，包裝袋 又有破洞，曹家榮遂於當日晚間2 月4 日23時2 分23秒， 以行動電話門號0000000000號傳遞簡訊：「怎麼酒又不夠 ，這樣下去很難交陪，杯子還破洞，注意點，別再出問題 了。」等語，至吳茂毅所持用附表三編號4 所示之行動電 話，抱怨此事。
鄒聖緯所持用行動電話門號0000000000號，於99年2 月5 日18時55分6 秒、18時56分38秒許，撥打附表三編號4 所 示之行動電話與吳茂毅聯繫後，雙方於電話中，以「葡萄 酒」代表甲基安非他命，「上夢全家（臺語）」、「大楓 全家（臺語）」代表交易地點即吳茂毅位在臺中市大雅區 上楓里住處巷口之全家便利商店，雙方議妥交易甲基安非 他命事宜，吳茂毅即於當日通話完畢後之某時，在其住處 巷口之全家便利商店前，將甲基安非他命1 小包交予鄒聖 緯，並向鄒聖緯收取現金500 元。
嗣經警對吳茂毅持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，並於99年2 月5 日22時30分許，另案為警在臺中市○ ○路○ 段與崇德十路口拘提到案，並扣得吳茂毅所有之海洛 因7 小包（合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克，包 裝袋總重2.32公克，外包裝因與海洛因相結合無從析離而應 視為第一級毒品）、甲基安非他命20包（驗前總毛重17.32 公克，包裝袋總重4.80公克，驗前總純質淨重10.89 公克， 鑑驗用罄0.11公克，外包裝因與甲基安非他命相結合無從析 離而應視為第二級毒品）、吳茂毅所有供上揭販賣第一級、 第二級、第三級毒品及轉讓第一級毒品所用之GPLUS 廠牌行 動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）、Sony Eri sson廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張） 、電子秤1 臺、吳茂毅所有預備供上揭各次販賣第一級、第 二級、第三級毒品及轉讓第一級毒品所用之分裝夾鍊袋2 包 ，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
程序部分：
㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪 之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為 之，刑事訴訟法第265 條定有明文。又一人犯數罪者，為 相牽連之案件，刑事訴訟法第7 條第1 款亦有明文。本件 檢察官原起訴被告吳茂毅販賣海洛因與曹家榮、徐嘉偉， 販賣甲基安非他命與鄒聖緯、曹家榮，販賣愷他命與李明 修，及轉讓海洛因與曹家榮，嗣於100 年9 月29日以追加 起訴書，追加起訴被告於98年5 、6 月間某日、同年6 月 底某日及同年7 月間某日分別販賣愷他命與曾書賢之犯罪 事實，上開追加之販賣第三級毒品罪與本案原起訴被告之 各罪間，有一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定， 檢察官於言詞辯論終結前追加起訴，當屬合法，法院自應 就追加起訴部分予以審判。
㈡證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人 、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質 上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時， 檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是 ，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。查本件證人曹家榮、曾書賢、徐嘉偉、李明修及鄒 聖緯於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然其等於偵 查中所為證言，均經具結，而被告吳茂毅及其辯護人均 未釋明上開證人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於 客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依上揭 規定，應認證人曹家榮、曾書賢、徐嘉偉、李明修及鄒 聖緯於偵查中所為之證述，得為證據。
⒉又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄 音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音 結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶
內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文 書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證 據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其 內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者 為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之 真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查 之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上 字第561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可 信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載 第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管 法院核發。通訊保障及監察法第5 條第1 項第1款 、第 2 項定有明文。本案所引用有關行動電話號碼00000000 00號之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案由 、監察電話、對象及時間等之99年度聲監字第163 號通 訊監察書、電話附表等附卷可參〔見臺灣臺中地方法院 檢察署99年度偵字第13990 號卷（下稱偵卷一）第36、 37頁〕，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告 權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度 、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則， 是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊 監察譯文，被告及辯護人對該通訊監察譯文之真實性並 不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供 當事人、指定辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見 ，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
⒊現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體， 固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案 之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言 詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬
傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實 務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有 鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反 應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑 定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法 警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定 ，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083 號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑 託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調 查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而 為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者 ，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度 臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之詮昕科技股份 有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各3 份〔見臺灣雲林地 方法院檢察署99年度偵字第14634 偵查卷（下稱偵卷二 ）第130 至132 頁〕，均為臺中縣警察局清水分局（現 改制為臺中市政府警察局清水分局）送請鑑定，揆諸前 揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。 ⒋再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明 文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順 暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決 除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為 之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同 法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之 證據能力均同意有證據能力〔見本院100 年度訴字第16
78號卷（下稱審卷一）第42頁〕，於本院審理時並未就 卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞 辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據 ，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或 干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據 亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
㈠訊據被告就上開犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理時均 坦承不諱〔見偵卷一第12至20頁、第79、80頁、偵卷二第 14至18頁、第166 頁、第115 頁、臺灣臺中地方法院檢察 署100 年度偵續字第214 號卷（下稱偵卷三）第52頁〕， 復經證人曾書賢、曹家榮、鄒聖緯、徐嘉偉及李明修於警 詢（見偵卷一第38至43頁、偵卷二第25至31頁、第41至47 頁）、檢察官偵訊時（見偵卷一第70至72頁、偵卷二第64 、65、146 、168 、158 、159 頁、偵卷三第52頁）證述 明確。證人曹家榮於警詢時雖陳稱99年2 月4 日購買甲基 安非他命之金額為1,000 元，證人鄒聖緯於警詢時則陳稱 ：99年1 月29日此次「貓啊」有拿3 包甲基安非他命與伊 ，以1 包1,000 元賣伊等語，證人李明修另證稱交易時間 為99年2 月5 日或6 日之晚上11、12時許，惟查：⒈證人 曹家榮於99年12月2 日偵訊時具結證稱：99年2 月4 日該 次交易是在發簡訊之前，地點伊記不清楚，不是在被告住 處附近，就是在其工作之工廠前，只能確定向被告買了50 0 元的甲基安非他命等語（見偵卷一第71頁）。被告於本 院審理時亦供稱：99年2 月4 日曹家榮傳簡訊抱怨這次， 伊販賣甲基安非他命之金額為500 元，伊本來要賣1,000 元，但曹家榮說錢不夠，伊就便宜賣其500 元，賺取較少 利潤等語（見審卷一第112 頁）。故證人曹家榮就該次交 易之金額於偵訊中之證述與被告於本院審理時之陳述相符 ，併基於罪疑惟輕之原則，應認定被告該次販賣甲基安非 他命與曹家榮之金額應為500 元。⒉被告於100 年4 月28 日偵訊時供陳：李明修應該記錯日期了，因伊於99年2 月 5 日晚上9 點多就被抓了，所以當天應該是講完電話沒多 久就交易等語（見偵卷一第80頁）。而被告確於99年2 月 5 日22時30分為警在臺中市○○路○ 段與崇德十路口拘提 到案，並於同月6 日遭羈押於法務部矯正署臺中看守所， 有臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第1604號判決及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，核與被告前 開供述相符，被告之前開供述堪以採信。被告與李明修之
交易時間為99年2 月4 日當日通話後之某時，堪以認定。 ⒊被告於99年6 月9 日警詢時供稱：伊以門號0000000000 號行動電話於99年1 月29日17時3 分4 秒與鄒聖緯持用之 門號0000000000號行動電話聯繫，係鄒聖緯要向伊購買甲 基安非他命，通訊監察譯文中「2 罐」是代表1,000 元之 意思，伊於當日23時許在大雅區臺新銀行後面，拿甲基安 非他命3 小包給鄒聖緯，並向其收取1,500 元等語（見偵 卷二第17頁）。被告於100 年4 月28日偵訊時雖一度陳稱 該次交易之金額為3,000 元，然嗣後確認交易金額為1,50 0 元。再觀諸附表二編號２被告與曹家榮之通訊監察譯文 ，曹家榮於電話中表示欲購買「一」，而該次交易金額為 500 元，業經證人曹家榮證述明確，堪認被告於警詢中供 稱「2 罐」是代表1,000 元等語，應屬真實無訛。是鄒聖 緯於99年1 月29日22時56分12秒通話中表示要「3 罐」， 應係欲購買1,500 元之甲基安非他命之意，被告與鄒聖緯 該次之交易金額應為1,500 元，亦堪認定。 ㈡另觀諸被告與曹家榮、曾書賢、徐嘉偉、李明修、鄒聖緯 所示通話對象之通話內容（詳如附表二所示），多使用暗 語如「酒」、「一」、「3 罐」、「3500」、「3000」、 「水」、「1 箱」等作為代號，且通話內容簡短，多半係 在談妥價格、數量或交易地點後，即結束通話，確屬實務 上常見之毒品交易對話，有本院99年度聲監字第163 號通 訊監察書1 份及如附表二所示之通訊監察譯文附卷足佐（ 內容與證據出處均詳附表二所示），益徵上開人等通話之 目的確係要交易或轉讓毒品無疑。
㈢證人李明修及曾書賢於99年3 月18日經警採尿送驗，證人 李明修呈現愷他命陽性反應，證人曾書賢呈現甲基安非他 命及愷他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥 物尿液檢驗報告2 份在卷可按，而證人曹家榮則於99年2 月4 日及同年月7 日分別因施用海洛因、甲基安非他命案 件，經本院分別判處有期徒刑8 月、3 月，定應執行有期 徒刑10月，亦有本院99年度訴字第1401號判決1 份附卷可 參。足認證人李明修、曾書賢均有施用愷他命之慣習，證 人曹家榮亦有施用海洛因、甲基安非他命之慣習，對外有 購毒之需求。
㈣又被告於99年2 月5 日22時30分許，另案為警在臺中市○ ○路○ 段與崇德十路口拘提到案，並扣得其所有之海洛因 7 小包（合計淨重2.44公克，驗餘合計淨重2.35公克，包 裝袋總重2.32公克，外包裝因與海洛因相結合無從析離而 應視為第一級毒品）、甲基安非他命20包（驗前總毛重17
.32 公克，包裝袋總重4.80公克，驗前總純質淨重10.89 公克，鑑驗用罄0.11公克，外包裝因與甲基安非他命相結 合無從析離而應視為第二級毒品）、其所有供上揭販賣第 一級、第二級、第三級毒品及轉讓第一級毒品所用如附表 三編號3 、4 所示之行動電話、電子秤1 臺、其所有預備 供上揭各次販賣第一級、第二級及第三級毒品及轉讓第一 級毒品所用之分裝夾鍊袋2 包，亦經臺中高分院99上訴字 第1604號判決認定屬實，有該判決附卷可參。可認被告確 有管道取得海洛因、甲基安非他命以供販賣、轉讓，並有 販賣及轉讓之工具。
㈤又被告供稱：伊販賣海洛因、甲基安非他命及愷他命，可 以從中賺到自己施用的部分，400 元之愷他命約可賺取0. 7 至0.8 公克之愷他命供己施用等語（見審卷一第112 、 138 頁），足認被告販賣海洛因、甲基安非他命及愷他命 ，主觀上有營利之意圖無訛。
㈥從而，被告之自白與相關證據均相符合，堪以採信，被告 各次販賣海洛因、甲基安非他命、愷他命及轉讓海洛因之 犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
核被告所為，犯罪事實部分，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實部分 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；犯罪事實部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪；犯罪事實部分，則係犯同條例 第8條第1項轉讓第一級毒品罪。
被告各該持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販 賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又持有第三級毒 品愷他命之行為，毒品危害防制條例第11條第5 項規定：「 持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」然被告各次販賣愷他 命實際持有愷他命之重量不明，且未扣案無從鑑定愷他命之 純質淨重是否為20公克以上。準此，依無罪推定原則，被告 上開販賣前持有第三級毒品愷他命之行為不成立犯罪，而無 「吸收」之問題。至被告轉讓海洛因部分，亦無證據證明轉 讓之重量超過淨重5 公克，自不得依同條例第8 條第6 項予 以加重，附此敘明。
被告所犯上開10罪，均犯意各別，行為各自獨立，應分論併 罰之。
按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項 關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減
輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或 審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害 之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳 細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判 中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係 指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法 院98年度臺上字第6928號判決）。本件被告於檢察官偵訊時 及本院審理時均已自白其上揭販賣第一級、第二級、第三級 毒品及轉讓第一級毒品等犯行，業如上述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項規定就上揭各罪均減輕其刑。 又98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第1 項 規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。 被告吳茂毅於另案販賣毒品案件經檢察官偵訊時，供稱：伊 向一位綽號「小陳」（嗣經查為陳文仕）之人買毒品的，其 電話為0000000000；伊約今年（即99年）1 月中或1 月底， 交易地點好像在苗栗交流道，該次伊向綽號「小陳」拿了約 半兩多（約16、17公克）的安非他命，4 點多公克的海洛因 ，小陳跟伊說把毒品賣掉後，再將錢交給小陳，小陳說安非 他命要21,000元，海洛因要22,000元，但尚未給小陳錢；小 陳除0923的電話外，還有一支0000000000的電話等語（見審 卷一第65、66頁）。檢察官隨即依被告之供述而簽分偵辦小 陳販賣毒品案件，嗣確有查獲綽號「小陳」之陳文仕販賣海 洛因、甲基安非他命與被告之犯行，而予偵查起訴在案，亦 有臺灣臺中地方法院檢察署99年10月7 日中檢輝姜99偵4796 字第133021號函及該署99年度偵字第12459 、15267 號起訴 書可稽（見審卷一第67頁、第54至56頁）。是可認被告自99 年1 月起始向陳文仕購買海洛因、甲基安非他命，被告就犯 罪事實至之犯行供出毒品來源，因而查獲其他正犯 ，而就此部分販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒 品犯行，各依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑。 至被告於警詢、偵訊時雖另供稱其係向葉文仁購買愷他命， 惟另案被告葉文仁並非因被告之供述而查獲其販賣愷他命之 犯行，亦有臺灣臺中地方法院檢察署中檢輝敦100 他3168字 第101475號函文、內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大 隊100 年7 月6 日保三壹警刑字第1000003994號函文暨函附 之職務報告及葉文仁之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份 在卷可按，是被告販賣第三級毒品之犯行，自無從適用毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑規定之寬典，附此敘明。 刑法第59條規定之適用：
㈠再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪 之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度 臺上字第1862號判決意旨可資參照。復按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量 權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為 等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原 則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下罰金」。其法定刑 既為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂 重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑， 且處無期徒刑者，得併科新臺幣20,000,000元以下之罰金 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑法第59條酌 量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審 酌（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決 議足供參考）。
㈡依上開說明意旨，本院認為被告所為犯罪事實所示之 販賣海洛因犯行，固戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 其行為實屬不該，惟被告各次販賣海洛因之所得僅500 元 、3,000 元，均係小額交易，屬毒品交易之下游，販賣毒 品之對象曹家榮原即有施用毒品之慣習，有其臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可按，被告之惡性情節較諸大 量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有 差異，其對社會整體侵害之程度尚非鉅大，被告亦染有施 用之惡習，業據被告供承在卷，被告係為圖自己得以施用 毒品，始鋌而走險販賣海洛因，惟被告就所犯之販賣第一 級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，縱使被告所犯販 賣第一級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定
減輕其刑，及依同條第1 項規定遞減輕其刑後，均量處法 定最低刑度之刑，仍嫌過重，而依被告客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定 ，就被告所犯上開販賣第一級毒品罪部分各酌量減輕其刑 ，並均遞減輕其刑。
又「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條 第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法 律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律 之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁 量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的 ，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為 裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑 之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法 律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非 字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在 定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一 種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑 度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較 刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯 罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本 身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣 告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數 罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為 宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重 要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸 過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、 抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應 一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成 被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹 滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受 刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用 重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂 一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言 ，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到 阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具， 喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違 。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。 本院審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告有
違反毒品危害防制條例前科，有前開臺灣高等法院被告前案 紀錄表可參，被告之素行難認良善。被告明知海洛因、甲基 安非他命、愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利 益，鋌而走險販賣供他人施用，另基於朋友情誼，無償提供 海洛因與曹家榮施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用 者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮 性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康， 並考量被告各自販賣毒品之次數、販賣之所得非鉅、轉讓海 洛因之數量、次數，犯罪之動機、方法、手段，販賣毒品之 數量及對象，及犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑。又被告現年27歲，若本院定以過重之應執行刑，其 效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低 ，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦 有害被告回歸社會，爰定其應執行之刑如主文所示，以期兼 顧對於被告之警示及更生。公訴檢察官雖請求量處被告有期 徒刑15年，然公訴檢察官未慮及被告販賣第一級毒品部分， 情輕法重，有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定 之適用，並應依刑法第59條予以酌減，販賣第二級毒品部分 ，亦有毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定之適用 ，是公訴檢察官前開求刑實屬過重，尚有未洽。