臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度訴字第1259號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 溫胤禎
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡育萍
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（ 100年
度偵字第5947號），本院判決如下：
主 文
溫胤禎販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第一級毒品予賴進忠、林廷宇部分均無罪。 犯罪事實
一、溫胤禎（綽號阿九、阿酒）前於民國96年間因違反毒品危害 防制條例案件、竊盜，分別經本院以96年度訴字第1394號判 處有期徒刑10月、6月及96年度簡字第430號判處有期徒刑 5 月確定，嗣因減刑並定應執行刑為有期徒刑9月，甫於96 年 12月18日縮刑期滿執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制 條例規定之第一級毒品，仍基於販賣海洛因以營利之犯意， 於99年2月5日某時，緣林文生詢問趙韋竹何處可以買到海洛 因，趙韋竹即基於幫助林文生施用第一級毒品海洛因之犯意 （其所犯幫助施用第一級毒品罪，業經本院另案於100年2月 25日以99年度訴字第3692號判決在案），告知可以向阿九即 溫胤禎買到海洛因，並告知斯時溫胤禎持用行動電話之門號 0000000000號（該門號係賴進忠申請該門號後於99年2月2日 8 時33分許前之某日、時交付予趙韋竹使用，趙韋竹再於99 年2月3日至5 日間之某日、時，將該門號交付予溫胤禎使用 ），林文生即以行動電話門號0000000000號撥打上開溫胤禎 持用之門號0000000000號行動電話。其二人於電話中談妥向 溫胤禎購買海洛因新臺幣（下同）1000元後，再由林文生開 車搭載趙韋竹前往臺中市○○路與北屯路口與溫胤禎交易， 林文生交付1000元現金予溫胤禎，溫胤禎當場交付 1小包海 洛因（重量不詳）予林文生，而完成海洛因之販賣。林文生 旋在不詳地點，以針筒注射之方式施用海洛因（林文生涉犯 施用毒品罪嫌另由檢察官案偵辦）。嗣因警方於99年2月7日 查獲林廷宇（業於100年3月17日死亡）涉嫌施用毒品，再據 林廷宇供出其買受之毒品來源出自於趙韋竹，而逐步尋線查 獲賴進忠、趙韋竹、林文生、溫胤禎等人（溫胤禎被訴販賣 第一級毒品予賴進忠、林廷宇部分，罪嫌不足，詳後述無罪 部分）。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外， 不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有 明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述 與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷 ，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別 情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳 述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「 外部情況」之認定，例如，1.時間之間隔：陳述人先前陳述 是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。 2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直 接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被 告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之 事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警 察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺 、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在 庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避 對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4. 事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢 或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如 有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其 證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄 記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣 、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載 完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真 實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答 態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明
，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述， 係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高， 雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據 能力。經查：證人林文生於99年8月15日警詢時就其向被告 購買海洛因之事實經過已證述明確，其嗣後於本院100年10 月31日審判期日經交互詰問，雖就相關購買毒品之情節多以 不復記憶為證述，然衡諸本案發生於99年2月5日，而本院審 理詰問時已為100年10月31日，時間上已逾1年8月，證人林 文生因時間已久而忘記相關情節，要屬合理。再參諸證人林 文生上開警詢所述，與嗣後於99年11月9日、100年3月24日 之檢察官偵訊所結證者相符。爰審酌證人林文生於警詢時之 陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反 應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近， 且於警詢時，被告並未在場，其於原審作證時，被告則同時 在庭。由於證人林文生先前於警詢陳述時被告未在場，其直 接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在 場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實，復 與嗣後之偵查中所結證者相符，而證人林文生未曾證述其於 警詢中所述非出於自由意志所言，足認其於警詢之陳述具有 任意性，在客觀上具有較可信之特別情況。另其警詢之陳述 相較於本院審理所證者較為完整，其又係直接向被告購買毒 品之人，故其警詢所述，為證明具有極度封閉、隱密性之販 賣毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人林文生於 警詢中之陳述，應有證據能力。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自 應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結 ，其陳述始符合第158條之3之規定而有證據能力。若檢察官 或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共 犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即 與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官 或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不 論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係 屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於 傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，倘該被告
以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由 被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述 ，自有證據能力；不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事 訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年 度台上字第1373號、第2175號等判決意旨參照）。查證人趙 韋竹於99年10月12日以被告身分接受檢察官偵訊時所為之供 述，非以證人身分為之，即與「依法應具結」之要件不合， 縱未命其具結，其訊問為檢察官調查證據職權之適法行使， 當無違法。又趙韋竹於該次偵訊，對檢察官之問題均能為連 續陳述，無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，經衡酌該偵 訊筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存 在，其嗣後於偵訊另經以證人身分結證而為大略相同之陳述 ，復於本院審理中，經以證人身分具結而為陳述，並經被告 、檢察官行交互詰問，參諸上開判決意旨，證人趙韋竹上開 在偵查中非以證人身分而未經具結之陳述，自有證據能力。三、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯 有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之 情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條 第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規 律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無 預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可 能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況 ，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證 據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中， 基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之行動電 話門號之通聯調閱查詢單，係電信業者依申請人申辦門號時 所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別； 而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以 電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時 間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通 話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢 單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於 通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事 業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，故本件通聯紀錄自應具有證據能力 。
四、證人趙韋竹、賴進忠、林廷宇關於被告被訴販賣第一級毒品
海洛因予賴進忠、林廷宇部分（無罪部分）之警詢陳述，固 屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述；惟按我國刑事訴 訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯 罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證 人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為 自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種 作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基 礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作 為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用 來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以供法院 審判心證之參考（最高法院98 年度台上字第6648號判決要 旨參照）。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案 卷內其餘相關供述之證據能力，於本院審理期日均表示沒有 意見，並同意作為本案證據方法等語（見本院卷第110至112 頁背面），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未 就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院 言詞辯論終結前聲明異議，而上述證據亦經本院於審理期日 逐一提示、並告以要旨，本院復審酌相關證述筆錄製成、文 書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依 據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告溫胤禎矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因予林 文生之犯行，辯稱：99年2月5日當天伊雖有和趙韋竹、林文 生碰面，但是伊沒有拿毒品給他們，伊等當天只是一起去吃 飯，伊也沒有交付海洛因給他們，他們也沒有交付金錢 1千
元給伊云云（見本院卷第36頁）。
二、經查：
㈠被告自白部分：
被告於100年1月4日警詢及100年3月24日檢察官偵訊已供承 ：趙韋竹是97年伊在獄中服刑時認識，林文生則是因趙韋竹 於98年11月間帶至臺中市○○區○○路與大雅路口伊租屋處 而認識；伊係以0000000000號行動電話與林文生連繫，這支 電話是林文生於99年2月拿給伊使用，用到2月底就斷線了； 趙韋竹有於99年2月5日載林文生去找伊，但伊等是一起合資 去向張樹明購買海洛因毒品等語（見中分四偵字第10000056 15號警卷第3、4、5頁，100年度偵字第5947號偵查卷第41頁 ）；其於本院亦不否認99年2月5日有與證人趙韋竹、林文生 二人見面。
㈡證人林文生之指證：
⒈於99年8月15日警詢時證稱：「（經警提示毒品案件涉案行 動電話0000000000號及通聯記錄行動電話0000000000號，於 99年2月5日18時至同日22時00分共11通，該行動電話000000 0000號申請人林文生，是否就是你？是否均為你使用？聯絡 此電話對象為何？做何使用？）是我。都我在使用。對象是 綽號『阿酒』男子。都在買第一級毒品海洛因。（你向綽號 『阿酒』男子共購買幾次？於何時？何地取貨？）就2次而 已，大概是在99年2月中旬，詳細日期我不記得了，地點在 臺中市○○○路與北屯路口，向『阿酒』購買第一級毒品海 洛因。（你向綽號『阿酒』所購買之第一級毒品海洛英，價 格如何計算？有無轉賣？）就是新台幣1000元，『阿酒』拿 1 小包給我，我不知道幾公克，我沒有轉賣，都自己施打。 （經警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表給你指認，犯罪嫌疑人 不一定存在於被指認人之中，經你指認結果『阿酒』為照片 編號中第幾號？）就是第6號無誤。（警方根據你所供稱之 綽號『阿酒』之男子，經查為溫胤禎（男、69/11/16、Ｚ000 000000），調閱溫胤禎之刑事檔案照片，此人是否就是販賣 毒品予你之人？）是的。（你與溫胤禎是否認識有何關係？ 你們如何認識？如何聯絡？）我跟溫胤禎認識，可是不熟， 就是向他購買第一級毒品海洛因關係，都是以行動電話打00 00000000號打給他，跟他聯絡的。（是否知悉溫胤禎之第一 級毒品海洛英來源？他有無販售毒品給其他人？賣給何人？ ）我不知道溫胤禎之第一級毒品海洛英來源，我知道他還賣 毒品給趙韋竹，也都是打這支電話聯絡向他購買的。（你如 何知悉溫胤禎有販賣第一級毒品海洛因給趙韋竹？）因為我 2次去向買溫胤禎買第一級毒品海洛因，都是跟趙韋竹去的
。」等語（見中分四偵字第1000005615號警卷第17至19頁） 。
⒉於99年11月9日檢察官偵訊時結證稱：「（之前的000000000 0電話是否你在使用？）是。（在今年2月間是否有使用上面 所載的電話撥打0000000000給『阿九』？我是打給『阿九』 ，當時是要跟他買1千元之海洛因。（為何趙韋竹會陪你一 起去？）因為『阿九』是以前趙韋竹被關時所認識的朋友， 我跟『阿九』不熟，那一次是我要買海洛因，趙韋竹陪我去 ，當天是到進化路與北屯路口，我記不得確實的時間，我確 定是向『阿九』買了1千元的海洛因。當時我需要海洛因， 趙韋竹說他朋友『阿九』有在賣，跟我說『阿九』的電話， 我就打電話問『阿九』是否可以賣我海洛因，『阿九』說他 那邊有，我就過去跟他買1千元的海洛因。（提示000000000 0的通聯記錄，今年2月5日之通聯，這些通聯是否就是與『 阿九』連絡的電話？）這些電話確實是要向『阿九』買海洛 因所打的，有時候他都沒有接，所以才會打好幾通。（你買 完海洛因之後，是否馬上施用？）是。我是用針筒注射。」 等語（見99年度偵字第20562號偵查卷第10頁正、背面）。 ⒊於100年3月24日檢察官偵訊時（按當日檢察官亦有提訊被告 到庭）結證稱：「（之前在本署99年偵字第20562號所為的 證述是否屬實？）是。（你在99年2月5日用0000000000撥打 0000000000買海洛因時，接電話的人是誰？）『阿九』。不 是趙韋竹，我不認識『阿九』，所以是趙韋竹陪我，由我開 車載趙韋竹到進化路、北屯路口，跟『阿九』買了1千元海 洛因。我把1千元交給『阿九』，『阿九』再把海洛因交給 我。（你講的『阿九』是否就是庭上的溫胤禎？）是。（你 向溫胤禎買海洛因的經過？）錢是我交給溫胤禎，海洛因也 是溫胤禎交給我，當時是在車上交易或是下車交易，我記不 得。（你和趙韋竹去買海洛因時，是否一手交錢，對方就一 手交貨給你？）我現在記憶有點不太清楚。（你是否有與賣 家去其他地方？）記不得。」等語（見100年度偵字第5947 號卷第38頁）。
⒋於本院100年10月31日審判期日經交互詰問結證稱：伊認識 被告，已忘記何時認識，是朋友介紹認識的，平時稱呼被告 「阿九」，伊有於99年2月間使用行動電話0000000000號， 至於行動電話0000000000號是何人使用，伊已忘記了，（經 示通聯調閱查詢單後）伊有於99年2月5日使用行動電話0000 000000號撥打行動電話0000000000號電話，是要找「阿九」 ，應該是購買毒品，伊已不記得，當天於電話中如何對被告 說，撥打電話與被告聯繫後，是否有與被告碰面，當天有無
與被告一起吃飯，是否被告本人將毒品交付給伊等節，因時 間已久，已忘記，應以伊之前所說的為準；是被告的朋友趙 韋竹跟伊講可以撥打行動電話0000000000號找被告拿毒品； 伊在偵查中所說2月間使用行動電話0000000000號撥打行動 電話0000000000號給「阿九」，當時是要購買1千元的海洛 因，因為與「阿九」不熟，那次是要購買海洛因，而且趙韋 竹也一起去，伊記不得確實的時間，伊確定先前2次證稱有 向「阿九」購買1千元的海洛因之供述，均是實在等語（見 本院卷第107頁背面至109頁背面）。
㈢證人趙韋竹之指證：
⒈於99年10月12日以被告身分接受檢察官偵訊時供稱：「（提 示林文生證言並告以要旨，有何意見？）他說的實在，在2 月5日當天林文生打電話0000000000找『阿九』，確實的時 間我記不得是幾點，林文生叫我陪他一起過去，當天是到進 化北路與北屯路口，當天林文生是向『阿九』買了1千元海 洛因，當天我自己沒有買，我現在想起來好像是當天早上去 找『阿九』，因為買了海洛因之後，林文生要分一點給我用 ，所以我才跟他一起去。（0000000000門號，你是何時交給 『阿九』？）好像是2月5日左右。」等語（99年度偵字第20 562號偵查卷第3頁背面）。
⒉於100年3月24日檢察官偵訊時（按當日檢察官亦有提訊被告 到庭）結證稱：「（2月5日林文生是否有開車載你去找溫胤 禎買1千元海洛因？）是。林文生不認識溫胤禎，我是跟林 文生講溫胤禎的電話，是林文生自己打電話跟溫胤禎說要買 海洛因。我才陪林文生過去買，經過我不太記得。（你陪林 文生去向溫胤禎買海洛因時，是否一手交錢，一手交貨？） 這部份我有點記憶不清楚。」等語（見100年度偵字第5947 號卷第38頁）。
⒊於本院 100年10月31日審判期日經交互詰問結證稱：「（林 文生的部分2月5日林文生打電話給阿九，要購買海洛因，你 帶林文生去向阿九購買，是否實在？（提示並告以要旨）實 在。（當時的交易的情況？）當時我在車上，當時林文生開 車，載我去北屯路那邊，溫胤禎的住處，我在車上，林文生 下車，林文生去被告的住處向被告購買海洛因。（當時林文 生回到車上的時候，有沒有拿海洛因回來？）應該是有，有 的，林文生有拿海洛因回來，當時林文生買了 1千元。（你 如何知道購買了1千元？）林文生下車有沒有交付款項給被 告我不清楚，但是他回來的時候有拿了1包海洛因。（99 年 2月5日的時候，0976這支電話是誰在使用？）當時我拿給溫 胤禎的時候，和我自己使用的時候，時間很近，我也不清楚
到底那時候是誰用。（為何林文生會知道要向被告購買海洛 因？）我跟林文生講的。（有無跟被告說如何和被告聯繫？ ）時間久了，我忘記了。（證人林文生說這支0000000000電 話是你交付給他的，對於林文生所述有何意見，提示99偵字 第20526號卷99年11月9日偵訊筆錄第37頁背面？）情形就如 偵訊筆錄所載，電話是我提供給林文生的。（你跟林文生共 同向阿九購買海洛因，買完海洛因之後你們去哪裡？）這次 我沒有碰到阿九，林文生下車約半個小時才回來。（你知道 他們去哪裡？當時我在車上我不知道他們去哪裡。…我只有 叫林文生找溫胤禎，他們怎麼交易我不清楚。（99年2月5日 當天，據被告稱他當天有跟你、林文生碰面，但是沒有拿毒 品，當天只是一起吃飯？）我只記得當天我是在車子上面， 其他的我不清楚。」等語（見本院卷第58頁背面至59頁背面 、60頁、63頁背面）。
㈣經核，證人林文生上開警詢、偵訊之3次供述前後大略一致 ，亦合於證人趙韋竹之上開歷次供述，而被告前開自白亦自 承伊係以0000000000號行動電話與林文生連繫，及99年2月5 日趙韋竹與林文生有前去找伊買毒品（但辯稱是合資買毒品 ）等情。又據卷附門號0000000000號之行動電話雙向通聯紀 錄顯示，證人林文生所持用之0000000000號行動電話與0000 000000號行動電話確有於99年2月5日20時05分許至2月6日0 時17分許間密集通話16通電話（見99年度他字第1049號偵查 卷第23頁背面至第24頁），此亦與證人林文生、趙韋竹及被 告上揭所證及自白者相符。是足認證人林文生、趙韋竹上開 所證，要堪信實，並足認99年2月5日該0000000000號行動電 話已是在被告持用之中，被告辯稱：伊是遲至99年2月9日始 持用0000000000號行動電話云云，顯無可採。至證人林文生 雖於本院審理中就相關情節以不復記憶為證述，然衡諸本案 發生於99年2月5日，而本院審理詰問時已為 100年10月31日 ，時間上已逾1年8月，證人林文生因時間已久而忘記相關情 節，要屬合理，無從以之為有利於被告之認定。 ㈤本案雖因被告否認販毒，且證人林文生、趙韋竹等人亦未能 就被告本次販出海洛因之重量為精確之證述，而未能確實計 算出被告最初販入海洛因與實際販賣差價（即營利賺取之淨 額）。惟按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之 目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有 營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際 上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行
為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與 他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院 93年度臺上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來 毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關 對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得 且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因之交易過程中無利可 圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應 屬合理認定；又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，而 海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準， 機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人 坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。本案之購毒者即證人林文生與被告僅 係因購買毒品而認識，均非至親，且上開海洛因交易屬有償 行為，被告交付海洛因並收取價款，倘非有厚利可圖，自無 平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，足認被 告主觀上均確有營利之意圖甚明。
㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告確有販賣第一級毒品海 洛因予證人林文生之犯行，要堪認定，應依法論科。三、論罪科刑之理由：
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。本件並無證據證明被告於 購入第一級毒品海洛因時即有販出之意圖，故核被告上開販 賣海洛因予證人林文生之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因 前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈡被告前有如犯罪事實欄所載刑之宣告及執行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘罰金刑部分，
則應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引 起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下 罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯 罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此 類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科 新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品 予證人林文生之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令 ，行為固屬不當，應予非難，然其仍屬零星販賣，販賣金額 僅1千元，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限， 且本件並無扣得大量之毒品，犯罪之情節尚非至惡，其因一 時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言 ，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情 節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，無異失 之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪 刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是 其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之 同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販 賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，且就此部分同時具有加重 及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分應依刑法第71條第1項 規定先加後減，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅予 減輕其刑。
㈥爰審酌被告前有竊盜、贓物、毒品、槍砲等多次犯罪前科紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其明知海 洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人
施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查 緝之罪，海洛因足以使施用者導致精神、性格異常，造成生 命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買 海洛因而另起犯罪之心，惟念及本案被告販賣海洛因行為僅 能認定1次，其所得、數量均非多，暨被告否認犯行之犯後 態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦就沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒 收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯 罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額 或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年度台 上字第3551號裁判、98年度台上字第3039號裁判、98年度台 上字第2662號裁判，98年度台上字第20 83號裁判、98年度 台上字第1813號裁判、98年度台上字第1594號裁判參照）。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨 ；其次，該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於 犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是 其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院93 年度臺上字第462號判決意旨參照）。查：
⒈本案被告販賣海洛因毒品予證人林文生之犯罪所得為1000 元，並未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，仍應予沒收，如全部或一部不能沒收時，則由 被告財產抵償之。
⒉至未扣案使用門號0000000000號之行動電話1支，固係被告 用以聯絡販賣毒品所用之物，然此係證人賴進忠所申辦交付 予趙韋竹使用，再由趙韋竹交付予被告使用，業經證人賴進 忠、趙韋竹所陳明在卷，因該手機（含門號）非被告所有， 爰不予沒收之宣告。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以下列事實，認被告溫胤禎另涉犯2件販賣第一 級毒品罪嫌：
㈠緣於99年 2月3日下午1時17分許，趙韋竹接獲友人賴進忠以 行動電話門號0000000000號撥打是時由其持用之門號000000 0000號（賴進忠申請該門號後交予趙韋竹使用），雙方約在 臺中市南苑公園停車場見面；屆時，賴進忠表示要購買1000 元之海洛因，趙韋竹基於幫助賴進忠施用第一級毒品海洛因 之犯意，騎乘車牌號碼不詳之機車搭載賴進忠前往臺中市北
屯區某處，由趟韋竹出面代賴進忠向溫胤禎買受1000元之海 洛因，趙韋竹交付1000元現金予溫胤禎，溫胤禎交付海洛因 1小包予趙韋竹而販賣海洛因完成。趙韋竹旋將該1小包海洛 因交予賴進忠施用。
㈡緣於99年2月6日晚間，緣林廷宇（本院按，業於100年3月17 日死亡）以不詳門號撥打溫胤禎持用之門號0000000000號， 溫胤禎由來電顯示知悉對方係林廷宇後，因林廷宇另涉其他 罪嫌遭偵辦中，溫胤禎擔心林廷宇之電話遭監聽而不願意與 之交談，乃請在旁之友人趙韋竹接聽，林廷宇表示要向阿九 即溫胤禎買受500元之海洛因，趙韋竹告知在旁之溫胤禎通 話內容，溫胤禎同意販賣500元之海洛因予林廷宇，趙韋竹 於電話中代溫胤禎允諾可以出售500元之海洛因予林廷宇； 惟溫胤禎不願意與林廷宇碰面，乃與趙韋竹共同基於販賣第 一級毒品海洛因予林廷宇之犯意聯絡，於同日晚間某時，在 臺中市○○○路與北屯路交岔路口附近之某不知名飯店之房 間內，溫胤禎先行交付其所有之海洛因1小包予趙韋竹，由 趙韋竹在上開飯店門口附近，轉交予林廷宇，並向林廷宇收 受500元之現金而販賣海洛因，趙韋竹旋返回上開飯店之溫 胤禎房間內，交付500元予溫胤禎。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又