臺灣臺中地方法院刑事判決 100年度簡上字第369號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林文棋
游青松
上列上訴人因被告傷害案件，不服本院臺中簡易庭中華民國100
年7月25日100年度中簡字第1688號第一審刑事簡易判決（聲請簡
易判決處刑案號：100年度偵字第12827號），提起上訴，本院管
轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
林文棋共同犯傷害罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
游青松共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林文棋於民國（下同）97年間因賭博案件，經本院臺中簡易 庭以97年度中簡字第2539號判處有期徒刑5月，復經本院以 97年度中簡上字第915號判決上訴駁回確定，於98年3月20日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其與游青松於100年2月 22日下午6時至7時間之某時分，在臺中市○區○○○路1段 451號「天堂鳥卡拉OK」2樓外場消費時，因不滿吳碩元講話 及唱歌音量太大，雙方發生爭執，林文棋與游青松竟共同基 於普通傷害之犯意，林文棋持該卡拉OK店內壓克力製之飲酒 公杯，游青松以徒手共同毆打吳碩元，致吳碩元受有顏面擦 傷、上唇開放性傷口（0.5公分）及右側第四手指撕裂傷（3 公分）合併遠端指骨開放性骨折之傷害。
二、案經吳碩元訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權 。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前四條之規定（同法第159條之1至第159條之4 ），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，
得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑 事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院 認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同 意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問 權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞 證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 ，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反 對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。 查本判決後述所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包 含言詞及書面陳述），其中屬傳聞證據者，因檢察官、被告 林文棋、游青松於本院準備程序時均不爭執其證據能力，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此部分證據作 成或取得時之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯 不可信之情況，故認為適當而均得以之作為證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據被告林文棋、游青松於偵查中及本院準 備程序、審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人吳碩元於警 詢、偵查中及本院準備程序、審理時指述、證訴或具結證述 之情節相符，並有告訴人游青松提出之中國醫藥大學附設醫 院診斷證明書1份、受傷照片4張附卷可憑，足見被告林文棋 、游青松不利於己之自白核與事實相符。本件事證明確，被 告林文棋、游青松之犯行均堪認定。
三、核被告林文棋、游青松所為，均係犯刑法第277條第1項之普 通傷害罪。被告林文棋、游青松就上開犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。查被告林文棋於97年間因賭博 案件，經本院臺中簡易庭以97年度中簡字第2539號判處有期 徒刑5月，復經本院以97年度中簡上字第915號判決上訴駁回 確定，於98年3月20日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告林文棋 、游青松罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告林 文棋、游青松於本院審理時，業與告訴人吳碩元達成和解， 賠償新台幣6萬元，並於和解時當場付訖，有和解書影本1份 附卷可參。是檢察官上訴意旨以被告林文棋、游青松犯後於 警詢尚否認犯行，且至今未與告訴人吳碩元達成和解，造成 告訴人心理偌大傷害，足認被告林文棋、游青松犯後態度尚 非良好，原審僅處以被告林文棋、游青松拘役50日、40日， 是否妥適有待斟酌等情，雖非有理由，惟原審未及審酌被告
林文棋、游青松業與告訴人吳碩元和解之事實，稍有未洽， 自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告林文棋、游青松之素 行，與告訴人吳碩元間僅因細故即共同毆傷告訴人，造成告 訴人受有如犯罪事實欄所載傷害，其犯罪之動機、目的、手 段均值非議，惟告訴人所受傷害非重，事後均坦承犯行，並 於本院審理時與告訴人達成和解賠償損害，再考之被告林文 棋、游青松分別為國中畢業、高職畢業之智識程度與生活狀 況均為小康（以上參見被告林文棋、游青松警詢調查筆錄受 詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於被 告游青松於99年間因恐嚇取財未遂、公然侮辱案件，經本院 以99年度易字第3955號判處有期徒刑10月、拘役50日，現由 臺灣高等法院臺中分院以100年度上易字第1380號審理中， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，故本件被告游青 松所犯共同傷害罪，自不得予以宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第277第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 許旭聖
法 官 廖穗蓁
法 官 朱光國
上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 巫偉凱
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。