臺灣桃園地方法院刑事判決 100年度易字第662號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 郭乃文
侯坤旭
侯坤竹
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1163
2 號），本院判決如下：
主 文
郭乃文共同攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之省力剪壹把、齒輪剪貳把均沒收。
侯坤旭共同攜帶兇器竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之省力剪壹把、齒輪剪貳把均沒收。
侯坤竹無罪。
事 實
一、郭乃文前於民國97年間，因竊盜案件經臺灣宜蘭地方法院以 97年度易字第408 號判處有期徒刑6 月確定，於97年12月3 日易科罰金執行完畢。侯坤旭前於97年間，因竊盜案件經本 院以97年度桃簡字第449 號判處有期徒刑3 月確定，於97年 7 月22日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，侯坤旭先於某 不詳時間，將其所有、客觀上對於人之生命、身體具有危險 性之省力剪1 支、齒輪剪2 支放置於車牌號碼KE-0363 號自 小貨車上，郭乃文、侯坤旭及侯坤竹於100 年4 月22日相約 出遊，由郭乃文駕駛上開車牌號碼KE-0363 號自小貨車，另 由不知情之侯坤竹（經本院認定無罪，詳後述）駕駛車牌號 碼Q3-9969 號自小客車搭載侯坤旭，於同日5 時許，行至桃 園縣大溪鎮瑞源里8 鄰3 號附近，郭乃文與侯坤旭共同基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由侯坤旭持上開省力剪攀 爬樹木剪取蔡菊架設於電線桿上之白色、黑色及紅色外皮電 線各70公尺，共210 公尺，而郭乃文則在旁把風，於未及竊 取得手之時，即遭蔡菊發覺報警而當場查獲，並扣得侯坤旭 所有之省力剪1 把、齒輪剪2 把。
二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
壹、被告郭乃文、侯坤旭有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人即共同被告郭乃文於檢察官偵查中具結所為 之證述，就被告侯坤旭而言，本屬傳聞證據；證人即共同被
告侯坤旭於檢察官偵查中具結所為之證述，就被告郭乃文而 言，亦屬傳聞證據。上開證述依同法第159 條第1 項之規定 原無證據能力，惟被告郭乃文、侯坤旭於審判中均未提及檢 察官在偵查中，有任何不法取供之情形，而客觀上亦無顯不 可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言例外 具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查告訴人蔡菊於警詢 所為之指訴，依上開刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，原 無證據能力，惟被告郭乃文、侯坤旭已知上述筆錄乃傳聞證 據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，則依上 開規定，上揭告訴人於警詢中之證言已擬制經被告郭乃文、 侯坤旭於審判程序同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時 ，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作 為本案之證據亦屬適當，是上揭告訴人於警詢中證述之筆錄 亦例外認具有證據能力。
二、上開事實，業據被告郭乃文、侯坤旭迭於偵查中、本院審理 時均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第 11632 號偵查卷宗【下稱偵卷】第90至91、93至94頁，本院 100 年度易字第662 號卷宗【下稱本院卷】第37、52頁）， 核與證人即告訴人蔡菊於警詢之指訴及於本院審理時證述之 情節大致相符（見偵卷第35至37頁，本院卷72至73頁），並 有贓物認領保管單2 紙、現場照片8 張在卷可稽（見偵卷第 46、49至53頁），堪認被告郭乃文、侯坤旭上開具任意性之 自白與事實相符。本件事證明確，被告郭乃文、侯坤旭上開 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。基此，被告郭乃文、
侯坤旭為上開竊盜犯行所攜帶之如附表所示之物，均屬金屬 材質，且質地堅硬，在客觀上均足以對他人之生命、身體、 安全構成威脅，顯均具有危險性，自均屬兇器無誤，故核被 告郭乃文、侯坤旭上開所為，均係犯刑法第321 條第2 項、 第1 項第3 款之攜帶兇器加重竊盜未遂罪。起訴書雖認被告 郭乃文、侯坤旭係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、 第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜未遂罪，惟被告侯坤竹 並未參與本件竊盜犯行（經本院認定無罪，詳後述），是被 告郭乃文、侯坤旭上開竊盜犯行即無構成刑法第321 條第1 項第4 款加重條件之情事，又此與起訴書所載論罪法條為同 一條項，是此部分即無庸變更起訴法條。又被告郭乃文、侯 坤旭就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡查被告郭乃文前於97年間，因竊盜案件經臺灣宜蘭地方法院 以97年度易字第408 號判處有期徒刑6 月確定，於97年12月 3 日易科罰金執行完畢；被告侯坤旭前於97年間，因竊盜案 件經本院以97年度桃簡字第449 號判處有期徒刑3 月確定， 於97年7 月22日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院前案 紀錄表2 份存卷可參，渠等於徒刑執行完畢後5 年內，故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第 1 項之規定加重其刑。
㈢又被告郭乃文、侯坤旭雖已著手竊盜犯行，惟尚未得手，均 應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。被告郭乃文、侯坤 旭所為竊盜犯行，有應加重減輕刑罰事由，爰依法先加重後 減輕之。
㈣爰審酌被告郭乃文、侯坤旭前有毒品、竊盜前科，素行不佳 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可考，渠等正 值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣 意竊取他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為誠屬不該 ，並考量被告郭乃文、侯坤旭坦承犯行之犯後態度等一切情 狀，分別量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，以資懲戒。 至檢察官請求均量處有期徒刑11月，稍嫌過重，併為敘明。 ㈤扣案之省力剪1 把、齒輪剪2 把，均為被告侯坤旭所有，並 供被告郭乃文、侯坤旭犯罪所用或預備供犯罪所用之物，此 據被告侯坤旭於本院審理時供明在卷，依共犯連帶沒收原則 ，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告郭乃文、侯 坤旭所宣告之主刑項下分別宣告沒收。
四、至檢察官另請求宣告被告郭乃文、侯坤旭強制工作等語。然 按竊盜犯贓物犯保安處分條例第2 條第4 項規定：「應執行 之刑未達1 年以上者，不適用本條例」，從而18歲以上之竊 盜犯或贓物犯，縱有犯罪之習慣，如果其應執行刑，未達1
年以上者（包括依減刑條例減刑後所定之應執行刑在內）， 不得適用本條例宣告強制工作處分（最高法院86年度台上字 第31 33 號判決意旨可資參照）。查：本件被告郭乃文、侯 坤旭所處之宣告刑均為有期徒刑柒月，尚未逾1 年，揆諸上 揭說明，本件被告自無竊盜犯贓物犯保安處分條例之適用， 是檢察官請求宣告被告郭乃文、侯坤旭強制工作，於法不合 ，尚難允許，附此敘明。
貳、被告侯坤竹無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告侯坤竹與被告郭乃文、侯坤旭共同為上 開加重竊盜未遂之犯行，因認被告侯坤竹涉有刑法第321 條 第2 項、第1 項第3 款、第4 款之加重竊盜未遂罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第 4986號判例參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上 字第816 號判例參照）。又被害人之陳述如無瑕疵，且就其 他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述 尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認 為適法（最高法院61年台上字第3099號判例參照）。三、公訴意旨認被告侯坤竹涉有刑法第321 條第2 項、第1 項第 3 款、第4 款加重竊盜未遂罪嫌，無非係以證人郭乃文、侯 坤旭之證述、告訴人蔡菊之指述，及贓物領據2 紙、車號KE -0363 號自小貨車行照影本、現場照片8 張為其主要論據。 訊之被告侯坤竹堅詞否認其有何加重竊盜未遂犯行，辯稱： 伊本來是和被告郭乃文、侯坤旭出遊，是被告郭乃文來找伊 和被告侯坤旭，出發之前不知道他們要去剪電線，到了現場 ，伊猜測被告郭乃文、侯坤旭要剪電線，伊不想跟他們一起 剪電線，所以沒有下車，之後被告郭乃文、侯坤旭就離開車 子不見人影等語。經查：
㈠證人即共同被告侯坤旭於偵查中具結證稱：郭乃文駕駛1 台 藍色貨車，伊弟弟侯坤竹駕駛吉普車載伊跟在郭乃文後面到 桃園縣大溪鎮瑞源里3 號，到達現場後，伊爬到樹上伸手抓
旁邊電線桿的電線，並持1 把剪刀剪取，侯坤竹在車上，伊 不知道郭乃文在哪裡，伊將電線剪斷在地上，準備要拿地上 電線時，1 名女性被害人就騎摩托車出現了等語（見偵卷第 115 至116 頁）。證人即共同被告郭乃文於偵查中雖供稱： 「（問：是否承認與侯坤旭、侯坤竹涉犯本件竊盜犯行？） 答：電纜線部分伊承認。」等語（見偵卷第122 頁），然依 被告郭乃文上開證述內容，並未證述被告侯坤竹與渠等2 人 有何竊盜之犯意聯絡，是此供述應認僅為被告郭乃文坦承自 己竊盜犯行。又郭乃文於偵查中另供稱：「（檢察官問：侯 坤竹為何又跟你們在一起？）他是跟侯坤旭一起來的。（檢 察官問：所以你們3 人一起去偷電線？）是，是侯坤旭提議 的。」云云，惟郭乃文於同日亦向偵查中檢察官供稱：「（ 檢察官問：跟何人去偷電線？）跟侯坤旭去偷，…。（檢察 官問：何時跟侯坤旭約去偷電線？）沒有約，是去那邊才遇 到的。…（檢察官問：你們3 人如何分工？）沒有說。」等 語（見偵卷第91頁）。是被告侯坤竹與被告郭乃文、侯坤旭 就共犯上開加重竊盜未遂案件有何犯意聯絡、如何行為分擔 ，實不明確，尚非無疑。且郭乃文另結述：伊跟侯坤旭、侯 坤竹本來要去拔水草，經過該處，伊忘記是誰提議的，伊等 就臨時起意竊取電纜線，當時伊剛下車，一下車就聽到不知 道是侯坤旭或侯坤竹的聲音說「趕快跑」，於是伊就駕車離 開，伊不知道侯坤竹是否在車上等侯坤旭回來，伊只知道侯 坤竹沒有下車，伊也不知道侯坤竹是否知道侯坤旭要竊取電 線等情（見偵卷第121 至122 頁）。益見被告侯坤竹上開所 辯並非全然無據。是證人即共同被告侯坤旭、郭乃文上開證 述內容，僅為證述被告侯坤旭、郭乃文間之竊盜犯行，並未 明確證述被告侯坤竹有與渠等2 人有犯意聯絡及行為分擔而 參與上開加重竊盜未遂犯行。況被告侯坤旭於警詢即供稱： 由伊提議行竊經郭乃文同意帶伊前往竊盜地點行竊，出發前 伊覺得單獨1 輛車前往比較容易被發現，所以伊就叫不知情 之侯坤竹駕車搭載伊跟隨郭乃文前往犯罪地點犯案等語（見 偵卷第23至24頁）。於本院審理時侯坤旭供述：伊當天一開 始不知道郭乃文要去剪電線，伊只知道應該是要出去走走， 透透氣，後來下車跟著郭乃文走才知道要剪電線，侯坤竹也 是什麼都不知道就跟著去等語（見本院卷第118 頁）。被告 郭乃文於本院審理時供陳：當時伊有跟侯坤旭講到要去偷電 線，沒有跟侯坤竹提到，伊不知道侯坤竹是否知道，因為侯 坤竹與侯坤旭同車等語（見本院卷第115 頁）。則就被告侯 坤竹對被告侯坤旭、郭乃文欲為本件竊盜犯行並不知情乙節 ，被告侯坤旭、郭乃文之陳述實屬一致。而被告郭乃文與被
告侯坤竹並無親屬關係，應無迴護被告侯坤竹之情。另參以 就被告侯坤竹距被告侯坤旭行竊之現場位置，被告侯坤竹辯 稱：伊不知道伊停車的地方距離被告郭乃文、侯坤旭有多遠 ，伊看不到他們，因為有好幾個彎道等語（見本院卷第119 頁）。核與共同被告郭乃文於審判中經分離後個別詢問供稱 ：當時係被告侯坤旭先下車，伊與被告侯坤竹去停車，停車 的地方距離被告侯坤旭下車之處超過一、二百公尺，伊下車 正往被告侯坤旭方向走時，即聽到有人喊抓賊，伊就上車走 了，而當時被告侯坤竹並未下車等情（見本院卷第113 頁） 。及共同被告侯坤旭經分離後個別詢問供稱：到了現場一下 車，伊就與被告郭乃文往上走幾百公尺，被告侯坤竹並沒有 下車等情相符（見本院卷第117 、118 頁），則被告侯坤竹 所稱距被告侯坤旭行竊之現場位置確實尚有一段距離，而無 法看見被告侯坤旭正為何事乙節，堪信屬實。是被告郭乃文 、侯坤旭上開所述被告侯坤竹並不知情乙節，尚屬可採。從 而，證人即共同被告郭乃文、侯坤旭上開證詞，尚難憑為被 告侯坤竹不利之認定。
㈡又卷附之贓物領據2 紙、車號KE-0363 號自小貨車行照影本 、現場照片8 張等件，僅能證明被告郭乃文、侯坤旭涉有本 件加重竊盜未遂犯行，實尚無從證明被告侯坤竹確有加重竊 盜未遂之犯行。
㈢至證人即告訴人蔡菊於警詢時指稱：伊看到1 輛綠色吉普車 （車號：Q3-9969 號）停在伊裝設電線的地方，伊看到1 位 身穿白色衣服、戴眼鏡男子（即被告侯坤竹）在撿拾被剪掉 的電線，伊就大喊：「抓賊！我要報警」，侯坤竹就趕緊駕 車離開，伊另聽到車輛疾駛的聲響，有另外1 輛車就快速離 開現場等語（見偵卷第36頁）；於本院準備程序時陳稱：伊 在現場看到3 個人，有2 個人在撿起地上的電線，車號Q3車 上的人就在那2 人旁邊，伊看到他們3 人都在車外，伊大喊 有小偷，他們就走了，Q3-9969 車輛的人就跟伊說：「你要 抓小偷，我幫你抓小偷」等語（見本院卷第53頁）；於本院 審理時先具結證稱：100 年4 月22日5 時許，伊發現住所外 電線被偷，因為電線有警報器，沒有電時就會響，之前伊的 電線已經被偷很多次，當天沒電時，伊怕是否因為大家都停 電，伊還打電話問鄰居是否停電，之後伊打電話報警後，就 騎機車沿路檢查，發現有1 台車牌號碼Q3-9969 號的車，伊 就喊抓小偷，吉普車上的人（即被告侯坤竹）就故意跟伊說 ：「抓小偷喔，我幫你啦」，但伊看到電線已經被剪下來， 放在侯坤竹腳邊約2 尺的距離，前方那台貨車（即被告郭乃 文所駕駛車牌號碼KE-0363 號自小貨車）上的2 人就駕車跑
走，侯坤竹也開吉普車跑走，當時侯坤竹是穿白色衣服、戴 眼鏡、抱小狗；伊看到侯坤竹在地上撿拾電線，另外2 人在 伊大叫小偷時就開貨車離開等語（見本院卷第72至73頁）。 及證人蔡菊於被告侯坤旭詢問時證述：「（問：你第1 個看 到的人【即被告侯坤竹】在幹麻？）答：我看到的第1 個人 為穿著白色衣服的人，他在電線斷掉的地方。」（見本院卷 第73頁背面）。觀諸蔡菊歷次指、證述內容，就被告侯坤竹 是否撿拾電線與被告侯坤竹在現場之位置等節，前後供述不 無歧異，且與證人即共同被告侯坤旭、郭乃文之證詞相互矛 盾，是尚難逕單依被害人蔡菊尚有瑕疵之指證，據以認定被 告侯坤竹確實參與本件加重竊盜未遂之犯行。
四、綜上所述，本件尚難逕單依被害人蔡菊之指、證述認定被告 侯坤竹確實涉犯加重竊盜未遂之犯行，而證人即共同被告郭 乃文、侯坤旭於偵查及本院審理中所為之證述、及卷附之贓 物領據2 紙、車號KE-0363 號自小貨車行照影本、現場照片 8 張等件，均無從證明被告侯坤竹確有加重竊盜未遂之犯行 ，此外，復查無積極證據足資證明被告侯坤竹有公訴意旨所 指加重竊盜未遂之犯行，本件即不能證明被告侯坤竹有該當 刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以 上攜帶兇器竊盜未遂罪，自無從以該罪與被告侯坤竹相繩， 揆諸前開法條規定及說明，即應諭知被告侯坤竹無罪之判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第3 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭世昌
法 官 陳柏宇
法 官 王詩銘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭嘉惠
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
附論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。