臺北高等行政法院判決 九十年度訴字第一九九七號
原 告 美而美食品實業
有限公司
代 表 人 甲○○董事）
訴訟代理人 丁○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 陳明邦（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 巨林食品企業有限公司
代 表 人 乙○○董事）
訴訟代理人 簡炎申律師
劉芳伶律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年一月十二日經（九○）
訴字第○九○○六三○一四五○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人
獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣原告於民國（以下同）八十四年八月二十八日以「美而美」商標作為申請號第00000000號「美又美又美」正商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十類之冰棒、雪糕、冰淇淋商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經該局審查，准列為審定第八五二七九二號聯合商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人巨林食品企業有限公司以該審定商標有違商標法第三十七條第六、七、十二款之規定，並以註冊第三三五一八二號、第三三五二二二號、第四三三五二三號、第四三五○六四號「巨林美而美」商標及註冊第二二○九八號、第三五四八一號「巨林美而美」服務標章（以下合稱據以異議商標，如附圖二）為證據，對之提起異議。經被告審查，以八十九年九月五日中台異字第八八○八九八號商標異議審定書為異議成立，「第00000000號『美而美』聯合商標之審定應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。茲摘敘兩造及參加人之訴辯意旨如左：甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
１、按「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請 註冊，為商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款前段所明定，所稱著名之
商標或標章者，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者 所普遍認知者而言，復為同法施行細則第三十一條第一項所明定。惟：⑴、系爭商標與據以異議商標非相同或近似，所指定使用之商品或服務亦非相同或類 似：
查系爭商標「美而美」與據以異議商標「巨林美而美及圖」中文相較，據以異議 商標有「巨林及圖」足資區別，消費者不可能誤認。且前者指定使用於商標法施 行細則第四十九條第三十類「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品，後者指定使用於商標 法施行細則第四十九條第四十二類「餐飲」之服務，兩造服務對象不同、營業場 所不同，即使據以異議商標著名，消費者也不可能誤認兩商標。⑵、參加人所舉之證據無效：
系爭商標申請日是八十四年八月二十八日，參加人所舉之八十六年度消費者精品 獎專輯及八十七年五月TVBS兩篇廣告，均在此申請日期之後，應視為無效，不得 做為據以異議之憑據。
⑶、被告不公：
①、原告一再舉出事證證明「美而美」為原告積極使用，被告竟視其為「瑞麟美而美 」、「瑞麟美又美」服務標章之使用證據。又原告一再舉證自七十七年起至八十 七年止所有報章雜誌上「美而美」公司與「美又美」公司之使用足以讓消費者對 「美而美」與「美又美」印象深刻之證據，原處分書卻稱「被異議人所檢送七十 七年至八十七間報章雜誌廣告影本觀之．．．或為整體『台北美而美速食關係企 業』、『美而美（美又美）食品有限公司』公司名稱之使用，乃屬『瑞麟美而美 』、『瑞麟美又美』服務標章之使用證據」。按公司名稱之特取部分在其服務的 領域裏是一個無人能與之相同是專用且引人注目之標記，此標記後面不管是用興 業有限公司或實業有限公司、有限公司、股份有限公司都不會是引人注目之所在 ，且商標法對商標之使用並未限定形式，故而商標法第六條第一項所稱「商標之 使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、貼標、說明書、價 目表或其他類似文件上，而持有陳列或散布者而言，因此原告將美而美公司、美 又美公司使用於商品或其包裝、容器、貼標、說明書、價目表或其他類似文件上 ，而持有陳列或散布應符合「商標使用」之規定。雖然原告在報章雜誌上「美而 美」公司與「美又美」公司之使用沒有「瑞麟美而美」、「瑞麟美又美」服務標 章來的凸顯，惟畢竟是服務來源之表徵，消費者不可能不會去注意，且依商標法 施行細則第三十一條第一項規定「只要有客觀證據足以認定商標或標章已廣為相 關事業或消費者所普遍認知者就可認定是著名之商標或標章」，因此原告行之有 年並有廣泛行銷證明之「美而美」＆「美又美」公司名稱之特取部分應可被認定 是著名標章，以之與據以異議商標「巨林美而美」相較，消費者不可能誤認，況 且前者指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」商品，後者指定使用於「餐飲」之服 務又屬不同。此外，除報章雜誌外，原告尚有聲明啟示、存證信函、板橋地檢署 仿冒「美而美」服務標章起訴書等客觀之證據證明「美而美」服務標章自七十九 年至八十七年就為原告廣泛的使用，此事實證據於訴願階段已有提呈，惟被告竟 將「美而美」廣泛使用之事實曲解為不合法之行為，被告並於商標異議審定書中 稱：「又被異議人固再舉八十五年三月自由時報等報章刊登聲明啟示，指出『美
而美』標章經向本局已取得註冊第七六九四一號服務標章專用權乙節；但查被異 議人於八十三年起陸續以單純中文『美而美』、『美又美』、『美而美＆美又美 』獲准註冊之商標、服務標章（包括七六九四一號服務標章），業經本局評定無 效確定在案，則被異議人於八十六年四月三十日後使用『美而美』、『美又美』 標章，於八十七年九月二十五日後使用『美而美＆美又美』標章亦非合法，綜上 被異議人所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係『瑞麟美而美 』、『瑞麟美又美』標章」。查右述「美而美」、「美又美」、「美而美＆美又 美」標章遭撤銷係該標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款之 規定所致，與本件第三十七條第七款所爭執之理由、條件不同，被告不能以不相 關的法條爭議案件來排除本件系爭商標申請註冊，且商標法沒有任何一條規定「 使用經撤銷之商標為不合法之行為」，被告既無法源作為依據，任意誣陷原告使 用「美而美」之事實為不合法。反觀參加人僅舉一篇簡單的TVBS周刊採訪參加人 之報導廣告，被告摘取該周刊報導內容謂：「『美而美』係源自異議人之代表人 乙○○先生早於六十九年起在台視附近之育達商職先設立第一家『美而美早餐店 』使用之標章．．．又異議人所經營之早餐店復以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄 今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據異議人所檢送TVBS周刊載有『巨林 美而美』早餐店一年賺進五十億元可稽」，就此認定據以異議商標已廣為相關事 業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。被告如此偏私之行為，傷害原告之 權益甚鉅。
⑵、被告以參加人申請註冊多件商標因而認定據以異議商標「巨林美而美及圖」著名 ，惟原告指定使用於超級市場、便利商店、食品、飲料零售之註冊第一一二二六 二、一一二二六三號「美而美」服務標章皆享有專用權，於美國及加拿大亦皆享 有之，原告同樣也有很多商標證書，被告竟未理睬，顯有不公。⑶、「美而美」是原告公司名稱之特取部分，自七十七年起利用各種方式如存證信函 、報上刊登請同業勿使用美而美及一百多張讓「美而美」為眾人知曉之廣告，被 告不認為是商標使用之證據，自然不認原告使用「美而美」使之著名是個事實。 惟相同證據，經濟部經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書卻認「美 而美具有相當知名度」，在此又見被告不公。
⑷、商標法施行細則第三十一條第一項規定「所稱著名之商標或標章者，係指有客觀 證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言」。查被 告未要求參加人舉出相當於一年五十億元之繳稅或其全省有二千五百家連鎖店之 證明，就認TVBS周刊轉述參加人公司負責人乙○○所言其經營之早餐連鎖事業「 全省有二千五百家連鎖店，一年賺進五十億元」屬實，有失客觀。復又不採原告 所有「美而美」商標之使用證據，有失公正。又該篇TVBS報導本文第一段述及： 「你可能吃過『巨林美而美』的三明治，可是卻不曉得若將每家『巨林美而美』 加盟店的業績合起來，可以到達年營業額五十億元的規模，足足可以上櫃上市、 發行股票。你可能喝過他們的奶茶，可是，打電話問一○四或是中華民國加盟促 進協會，卻問不到這家公司。『美而美早餐店』風靡全省，卻又名不見經傳。」 查中華民國加盟促進協會是提供各項加盟資訊及諮詢，以為加盟總部、加盟店及 加盟者提供完善服務的一個協會，是一個與加盟總部、加盟店及加盟者互動最直
接的橋樑，記者打電話去問卻問不到這家公司（指參加人），連加盟促進協會都 不知道參加人這家公司的存在，據以異議商標真的有名嗎？次查，自七十七年起 至八十四年八月二十八日系爭商標申請日前，除了廣告外，原告在全省經營加盟 連鎖事業，僅該八十五年起用之型錄（型錄封底外頁之年曆始於八十五年，表示 內容物於八十四年前就存在）第三十七至六十八頁紅筆就可勾出七十家「美而美 」早餐連鎖店，TVBS周刊內容述及「美而美早餐店風靡全省，卻又名不見經傳」 ，此「美而美早餐店風靡全省」當然指的是原告開的「美而美」早餐店。「名不 見經傳」應該指的是據以異議商標。TVBS周刊的記者恐怕把原告和參加人的商標 弄混淆了。再查TVBS周刊是以轉述的方式將參加人口述內容報導出來，文中述及 「參加人全省有二千五百家分店，年營業額達五十億元的規模」竟為被告採信， 惟漢堡早餐速食事業，一杯奶茶十五元、一個漢堡二十五元，要做到年營業額達 五十億元的規模是天方夜譚，再說其自稱全省有二千五百家連鎖店竟不為中華民 國加盟促進協會所知，是不是有點矛盾。依被告八十八年三月九日（八八）智商 八九○字第二○四五九五號公佈之「著名商標或標章認定要點」第五－一點「著 名商標或標章之認定應依全國各地產品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據 及其銷售數額統計之明細等資料證明之。」被告應要求參加人舉出一年相當五十 億元之繳稅或全省有二千五百家連鎖店之證明，才能令原告信服，否則僅憑一篇 廣告就可以認定一個商標著名，則今後任何人都不必再花心思經營，只要肯花錢 在報上同樣來一篇這樣的廣告，則著名商標將滿街都是。⑸、連全國加盟促進協會都不知道據以異議商標，足見其為名不見經傳之商標，被告 看了TVBS周刊之報導就認據以異議商標有名，似乎與早餐連鎖之同業或消費者之 認知有差距，縱使認指定使用於「餐飲」服務之據以異議商標『巨林美而美』有 名，也應考慮系爭商標『美而美』指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」是不是仍 會致消費者誤認。
４、參加人所為答辯，顯有違誤：
⑴、參加人辯稱本件系爭商標與據以異議商標應構成近似，並引原告「美而美而美」 遭評定撤銷的服務標章為證。惟參加人所舉原告經撤銷之服務標章係違反商標法 第七十七條準用同法第三十七條第十二款所致。本件參加人援引商標法第七十七 條準用同法第三十七條第六、七、十二款欲排除系爭商標申請註冊，惟第十二款 必須兩造商標指定使用於相同或類似之商品或服務為成立之要件。本件兩標章， 一指定使用於「餐飲」之服務，一指定使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」，非相同 亦非類似，因此參加人所舉上開引證案例與本件系爭商標是否有違商標法第三十 七條第七款並不相符，不得相提並論。
⑵、參加人復辯稱「而原告竟就『美而美』與『美又美』此等弱勢商標，主張『弱勢 商標本身』之排他使用權，以及『以凸顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章 』之排他權利，顯然無稽，而且為違法之行為．．．」。查本件據以異議商標是 不是有「美而美」三字？是不是欲以此排除系爭商標註冊申請？「巨林美而美」 是不是「美而美」改作後的結果？如果參加人認原告使用「美而美」違法，則其 使用經改作後的「巨林美而美」亦屬之；「巨林美而美」是違法之服務標章，其 就無權限制系爭商標申請註冊，原決定及原處分就該撤銷。
⑶、再按參加人述及「基上，原告單獨使用『美而美』、『美又美』、『美Ｘ美』等 弱勢商標之行為，本為違法使用之行為，伊所據之七十七年至八十七年之剪報資 料僅係自曝其罪證。進而妄想以『美而美』、『美又美』、『美Ｘ美』等弱勢商 標申請商標或服務標章，更屬於法無據之事，故被告機關處理毫無瑕疵可指」。 查參加人在吸管商品申請有註冊第七九一○三○號「美而美」商標，其將來將「 美而美」使用於吸管上之行為是否違法？如果是，則其「美而美」商標註冊自始 就是無效。如果不是，則原告七十七年至八十七年在報章雜誌上打「美而美」之 廣告被被告評為違法之行為更屬荒謬。
⑷、參加人辯稱：「弱勢標章本身不可以申請為有排他性專用權之商標或服務標章」 ，此等說法實不知弱勢商標或服務標章為何物，其一再執陳此錯誤之認知，讓人 不勝其擾，其尚且在吸管商品申請有註冊第七九一○三○號「美而美」商標，似 乎對其右之陳述難自圓其說。查行政法院（現為最高行政法院）八十七年度判字 第七八號判決足以推翻參加人錯誤之論，該判決書稱：「本院八十三年度判字第 二六一一號判決固認美Ｘ美字樣於餐飲業服務標章為弱勢圖樣，惟並未否認其具 標章特性，且被告有核准餐飲業以美Ｘ美為標章圖樣之一部分者，一般消費者當 能辨識其為表彰服務之標識，則系爭審定第八○五四三號『美又美』服務標章圖 樣之美又美，仍具服務標章之特性。原告稱系爭『美又美』服務標章並未冠以主 要部分，僅以『美又美』申請註冊，不具特別顯著性云云，係其個人一己之見， 不足採信」。
⑸、參加人認其以八十七年的一篇廣告要撤銷原告八十四年的商標申請案，係屬合理 ，因為那是據以異議商標六十九年發跡至今之奮鬥史，惟查據以異議商標是七十 五年的申請案，非源自六十九年，因此參加人所言不實。拿八十七年的廣告異議 八十四年的申請案本來就很誇張，如果這是合理，則任何人拿現今九十一年或未 來的廣告去異議或評定八十四年或更早的商標申請案，則商標秩序大亂、商標倫 理蕩然無存。參加人有一個八十六年度消費者精品獎得獎專輯廣告，原告亦有八 十七年消費金牌獎證書，如果雙方著名的時間點未定在八十四年以前，則原告還 可舉八十八年經被告邀請參加優良商標選拔之邀請函，以此證明原告在八十八年 前累積著名的成果，絕不亞於參加人。參加人自陳其自六十九年至八十七年累積 二千五百家連鎖店，並有年營業額五十億元的實力，其自不難舉出八十四年已廣 為消費大眾所熟知之證據，其竟以一篇不實且時間點不對之廣告充數，而原決定 及被告竟採信為撤銷系爭商標審定之主要依據，讓人無法置信。另系爭商標指定 使用於「冰棒、雪糕、冰淇淋」，據以異議商標指定使用於「早餐店」，後者有 「巨林」足資區別，兩者營業復不相同，縱使據以異議商標累積一定之知名度， 消費者也不可能將兩主體誤認（商標及營業主體）。５、綜上所陳，系爭商標指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類「冰棒、雪 糕、冰淇淋」商品與據以異議註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章指定 使用於商標法施行細則第四十九條第四十二類「餐宿及旅行」非屬相同，況且據 以異議商標未有客觀之證據證明其已廣為相關事業或消費者所普遍認知，反觀系 爭商標自七十七年至八十七年所有各種使用證據適足以證明已廣為相關事業或消 費者所普遍認知，再又兩造標章「美而美＆美又美」與「巨林美而美」外觀、讀
音明顯不同，異時異地隔離觀察不致使人誤認。系爭審定第八五二七九二「美而 美」商標申請註冊未違首揭法條之規定，請判決如原告訴之聲明。乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
１、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 ，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。又所 稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事 業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。 所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰 之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。而判斷兩商標近似與否，應本客 觀事實，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混 同誤認之虞判斷之。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標 。
２、查本件審定第八五二七九二號「美而美」聯合商標圖樣上之中文「美而美」，與 據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」商標圖樣上之中文「巨林美而 美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，異時異地通體隔離觀察，難謂無使 購買者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。再查中文「美而美」係源自參加人 巨林食品企業有限公司之代表人乙○○先生早於六十九年起在台視附近之育達商 職先設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以中文「巨林美而美」指定 使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並早於七十 五年起陸續於被告獲准取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三 、四三五○六四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林 美而美」等服務標章專用權。（經查參加人巨林食品企業有限公司亦早於七十六 、七年間，曾向被告提出『美而美』標章之申請，惟因與他人之『美而香』、『 美好美』等商標構成近似而遭核駁）。又參加人所經營之早餐店復以連鎖店方式 廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設二千五百家分店，此據參加人所檢送TV BS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年賺進五十億元」可稽，並獲中華民 國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚 能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關 事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。雖原告於答辯時檢送報章雜誌廣 告等證據資料，辯舉其以中文「美而美」與「美又美」作為標章使用已有多年， 早為社會大眾所熟知云云；惟據原告所檢送七十七年至八十七年間報章雜誌廣告 影本觀之，所標示或報導者多為「瑞麟美又美（美而美）」，或為整體「台北美 而美速食關係企業」、「美而美美又美食品實業有限公司」公司名稱之使用，應 屬「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」服務標章之使用證據，自不得作為主張「美 而美」標章為其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。又原告固再舉八十五年三 月「自由時報」等報章刊登聲明啟事，指出「美而美」標章經向被告已取得註冊 第七六九四一號服務標章專用權．．．乙節；但查原告於八十三年起陸續以單純 中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」獲准
註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章），業經被告評定無 效確定在案，則原告於八十六年四月三十日後使用「美而美」、「美又美」標章 ，於八十七年九月二十五日後使用「美又美＆美而美」、「美而美＆美又美」標 章亦非合法，綜上原告所舉使用事證，對交易市場上消費者所認知者充其量僅係 「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」標章。從而原告以近似於據以異議之「巨林美 而美」標章之中文「美而美」作為本件商標圖樣，復指定使用於冰棒、雪糕、冰 淇淋商品申請註冊，客觀上自有相同或近似於他人著名之商標或標章，而致公眾 混淆誤認之虞，自有首揭條款之適用。
３、綜上論述，被告原處分洵無違誤，請判決如被告答辯之聲明。丙、參加人之陳述：
１、「美而美」「美Ｘ美」為弱勢商標，以及是否構成近似之問題，最高行政法院迭 有判決在案，而其判斷原則有二，詳后述：
⑴、原則一：
①、抽象原則：弱勢商標成分「美而美」或「美Ｘ美」之商標或服務標章，即以「Ｘ Ｘ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」、「ＸＸ美Ｘ而Ｘ美」等，必須整體觀察，以主要 部分綜合判斷其是否近似：
「美Ｘ美」形態之「弱勢商標」，在觀察上，當無理由將「美Ｘ美」形態之「弱 勢商標」割裂獨立出來，與「ＸＸ」部分割裂觀察。此於最高行政法院八十七年 度判字五八一號也做同樣認定：「『弱勢商標』反而是以『美而美』以外的部分 為判斷非近似之依據，該以外部分為主要部分。」故在本案，若單獨使用「美而 美」或「美又美」等之「美Ｘ美」之型態，因為無主要部分存在，從而自然與所 有「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」、「ＸＸ美Ｘ而Ｘ美」型態商標構成近似。 原告單獨使用「美而美」、「美Ｘ美」、「美Ｘ而Ｘ美」型態之商標，將與所有 「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美Ｘ美」、「Ｘ美Ｘ而Ｘ美」型態之商標構成近似，故 當屬違法行為，被告機關所指毫無曲解。
②、個案適用：最高行政法院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一 一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書皆就「大直美又美DA C HI M&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華 美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章，非近似，蓋「大直○又○DACHI M& M 」與「瑞麟○又○」、「瑞麟○而○」與「巨林○而○及圖」、「小中華○而 ○」為其主要部分，可資區別無近似問題，反之若單獨使用「美而美」、「美Ｘ 美」、「美Ｘ而Ｘ美」，則構成近似，此已經係判例。⑵、原則二：
①、抽象原則：弱勢商標本身不可以申請為有排他性專用權之商標或服務標章，以突 顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章亦屬禁止申請為專用權之列之範圍： 蓋此種「弱勢商標本身」或「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」許 其有專用權者，將破壞前述原則一，故原則一與原則二實屬一體兩面，而本件原 告確主張「公司名稱之特取部分使用係引人注目且屬於專用，『美而美』與『美 又美』之使用即屬事例」云云，顯然違背原則一與原則二。蓋「「美而美」與「 美又美」根本係弱勢商標，本來無權主張「弱勢商標本身」之排他使用權，亦無
「以突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」之權利。而原告竟就「美而美 」與「美又美」此等弱勢商標，主張「弱勢商標本身」之排他使用權，以及「以 突顯弱勢商標之手法改作之商標或服務標章」之排他權利，顯然無稽，而且為違 法之行為，被告認定原告違法使用，並與「巨林美而美」構成近似，顯然正確， 毫無可指之處。
②、個案適用：最高行政法院八十七年度判字第七八三號、八十七年度判字第七四四 號、八十七年度判字第七三一號、八十七年度判字第五八一號、八十六年度判字 第二八五八號、八十六年度判字第八五九號、八十六年度判字第三六五號、八十 九年度判字第六六一號、八十八年度判字第四一八二號、八十七年度判字第一八 ○三號即本此原則而為判決。
２、基上所述原則，本件原告之請求顯無理由，總結如下：⑴、原告所據之事證根本係「瑞麟美而美（或「瑞麟美又美」）」之服務標章使用證 明，與原告所欲證明者本風馬牛不相及之事，故被告認為其無可採，毫無不公可 言，洵為正確之認定。蓋縱使有普遍使用成為著名商標之事實，也係「瑞麟美而 美（或「瑞麟美又美」）」之服務標章，與單獨使用「美而美」「美又美」「美 Ｘ美」之弱勢商標之違法使用行為，係南轅北轍之事，豈可將之混為一談。⑵、被告之理論基礎與法源依據為「弱勢商標」之法理基礎與眾多之最高行政法院判 例與判決，故稱原告廣泛使用「美而美」與「美又美」係不合法行為，實屬正確 見解。另原告稱「以TVBS雜誌之報導認定『巨林美而美』為消費者普遍認知之著 名商標，係偏私行為」云云，則毫無意義，蓋「巨林美而美」已經係合法註冊之 商標，有排他使用權，是否為普遍認知之著名商標並非本件唯一之重要爭議（但 ，事實上「巨林美而美」本來就為消費者普遍認知之著名商標）。另原告一再以 被告以 TVBS 雜誌之報導作為參加人之「巨林美而美」著名與否之認定不當，並 稱此種以雜誌報導為證係屬無效證據，又稱於一○四查號台、加盟協會查無「巨 林美而美」電話，故顯見「巨林美而美」不知名云云，此種論述實屬無稽，蓋是 否著名與一○四查號台或是否加入加盟協會本來無涉，蓋「著名」係指為消費者 或同業所週知，參加人獲獎並獲著名媒體專訪，且林立於街巷，已為消費者暨同 業所週知，而TVBS雜誌之報導亦非原告所稱者為「廣告」，而係國內頗負盛名之 媒體之新聞報導，當有其可信性，被告以此認定參加人之「巨林美而美」著名， 當屬合理正確，並無可指摘之處。
⑶、基上，原告單獨使用「美而美」「美又美」「美Ｘ美」等弱勢商標之行為，本為 違法使用行為，其所據之七十七年至八十七年之剪報資料僅係自曝其罪證。３、原告另訴稱「本案據以異議服務標章『巨林美而美』是不是有『美而美』二字． ．．是不是『美而美』改作之結果，如．．．原告使用『美而美』違法，則其經 改作後的『巨林美而美』不是也一樣」云云，實屬無稽，且故意曲解參加人所附 之眾多最高行政法院之判例與判決：
⑴、參加人一再指陳「弱勢商標成分『美而美』或『美Ｘ美』之商標或服務標章，即 以『ＸＸ美而美』、『ＸＸ美○美』、『ＸＸ美○而○美』等，必須整體觀察， 以主要部分，即『ＸＸ』部分綜合判斷其是否近似」。⑵、弱勢商標「美而美」或「美Ｘ美」、「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美○美」、「ＸＸ
美○而○美」等，並非不得使用，而係必須有主要部分，例如「巨林美而美」之 「巨林」或「台大美而美」之「台大」等可資區別，否則將與所有使用弱勢商標 「美而美」或「美Ｘ美」、「ＸＸ美而美」、「ＸＸ美○美」、「ＸＸ美○而○ 美」等改作之商標構成近似（如「美而美」與「巨林美而美」構成近似）。⑶、故參加人所強調者，所有使用弱勢商標「美而美」或「美Ｘ美」、「ＸＸ美而美 」、「ＸＸ美○美」、「ＸＸ美○而○美」等改作之商標，不得突顯或專用該弱 勢商標，否則即屬構成近似之違法使用。
⑷、原告所使用商標或服務標章今僅有「美而美」「美又美」之中文組成者，並就弱 勢商標之外尚無可資區別之主要部分，故顯然即屬於突顯或專用該弱勢商標之構 成近似之違法使用。與「巨林美而美」就弱勢商標之外尚有可資區別之主要部分 （即「巨林」兩字），豈可同日而語。
⑸、原告一再混淆以「美Ｘ美」弱勢商標「本身」「單獨」申請之註冊或使用，與以 除「美Ｘ美」弱勢商標「本身之外」「附加」「巨林」或「台大」等「主要部分 」之申請註冊或使用，其兩者之不同。總之，「美Ｘ美」弱勢商標「本身」不得 「單獨」使用作為商標，如要使用者，必須加上「主要部分」，如果原告要使用 「美Ｘ美」弱勢商標作為商標之一部分，自然要加上足資區別之「主要部分」。４、原告又訴稱「參加人所舉之TVBS周刊兩篇報導係八十七年五月，而其申請商標註 冊係於八十四年，故屬無效之證據」云云，此一論述有顯然邏輯錯誤，蓋所謂八 十七年僅係周刊之報導刊登日期，但其內所載之內容已經載明巨林美而美自六十 九年發跡至今之奮鬥史，故所證之事早於原告申請之八十四年，更可證於原告申 請時，參加人之巨林美而美已經係著名之商標、服務標章，故參加人舉TVBS周刊 兩篇報導以證參加人之巨林美而美著名，此當然係有效之證據。５、原告稱巨林美而美係七十五年之申請案而推導出不得作為原告之申請商標註冊係 於八十四年之近似與否之證據云云，顯然可笑。蓋既然巨林美而美係七十五年之 申請案，則更可證於原告申請即八十四年當時，參加人之巨林美而美已經係著名 之商標、服務標章，故參加人舉TVBS周刊兩篇報導以證參加人之巨林美而美著名 ，此當然係有效之證據。
６、基上，請判決駁回原告之訴。
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 ，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七款所明定。而商標圖樣之近似，以具 有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判 斷之。易言之，商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。又 所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或 消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所 明定。
二、查本件被告認系爭審定第八五二七九二號「美而美」聯合商標圖樣上之中文「美 而美」與據以異議之註冊第三三五一八二號「巨林美而美」等商標圖樣上之中文 「巨林美而美」相較，二者均有相同之中文「美而美」，應屬近似之商標。再以 中文「美而美」係源自參加人之代表人乙○○先生，於六十九年起在台視附近之
育達商職設立第一家「美而美早餐店」使用之標章，繼之以「巨林美而美」指定 使用經營簡式之三明治、奶茶、牛奶等速食早餐服務及商品之標章，並於七十五 年起陸續取得註冊第三三五一八二、三三五二二二、四三三五二三、四三五○六 四號「巨林美而美」等商標及第二二○九八、三五四八一號「巨林美而美」等服 務標章專用權。又參加人以連鎖店方式廣為宣傳促銷，迄今全省各地已陸續開設 二千五百家分店，有參加人檢送TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店一年 賺進五十億元」附卷可稽，並獲中華民國八十六年度消費者精品獎得獎專輯顯著 介紹，衡酌以早餐消費較低，年收入尚能達此鉅額，足堪認定「巨林美而美」標 章所表彰商品、服務之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之 程度，認有首揭商標法第三十七條第七款規定之適用，乃為撤銷系爭商標之審定 ，其是否違反同條第六、十二款之規定，未再予審究。此經訴願決定機關審核， 認為尚無不合。原告於訴願中主張系爭商標「美而美」為該公司名稱之特取部分 ，其使用時刻意將之放大使其明顯，且以廣告、報紙聲明啟事、存證信函、對仿 冒者提出告訴等方式，不斷使用中，努力經營系爭商標而臻著名；且據以異議之 第二二○九八號服務標章指定使用之「餐飲之服務」，與系爭商標指定使用之「 冰棒、雪糕、冰淇淋」等商品，兩者銷售管道、服務場所並不相同，應無首揭條 款之適用；被告僅憑參加人所提供一份誇大不實之廣告，就認定據以異議商標已 達相關事業或消費者普遍認知之地步，已顯草率。且原告使用「美而美」或「美 又美」商標已有多年，為著名之商標，此亦經經濟部經（八九）訴字第八九○八 五四○八號訴願決定書認定在案云云。訴願決定機關以：經查，依原告於異議及 訴願階段所舉之證據資料觀之，大多為公司名稱之使用，且所強調者多為「瑞麟 美又美」、「瑞麟美而美」標章之使用，並無法因此證明系爭「美而美」商標為 其所廣泛使用而達公眾知名之有利事證。且被告之訴願答辯書亦已說明原告於八 十三年起陸續以單純中文「美而美」、「美又美」、「美又美＆美而美」、「美 而美＆美又美」獲准註冊之商標、服務標章（包括註冊第七六九四一號服務標章 ），業經被告評定無效確定在案，則原告於八十六年四月三十日後使用「美而美 」、「美又美」標章，於八十七年九月二十五日後使用「美又美＆美而美」、「 美而美＆美又美」標章亦難執為本件有利之論據。至原告舉前述經濟部訴願決定 書已認定其為著名商標乙節，經核該訴願決定書所引證者乃「瑞麟美而美」標章 ，且內容並未認定原告使用「瑞麟美而美」標章已達著名之程度，所訴顯不足採 。綜上所述，原告以近似之「美而美」商標申請註冊，並指定使用於冰棒、雪糕 、冰淇淋等商品，客觀上難謂無使一般購買者對其產製主體產生混同誤認之虞， 自有首揭法條之適用，從而被告所為系爭商標之審定應予撤銷之處分，洵無不合 ，應予以維持。
三、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，惟經本院審核被告所為之「第00000 000號『美而美』聯合商標之審定應予撤銷」之處分所持之右開理由，及訴願 決定機關決定駁回原告之訴願所持之右開理由，均無不妥，是原告之陳詞均不可 採。又原告於本件行政訴訟中訴稱打電話問一○四或是中華民國加盟促進協會， 卻問不到參加人這家公司，被告僅以TVBS周刊報導載有「『巨林美而美』早餐店 一年賺進五十億元」即認定據以異議商標為著名標章，顯失公平云云；惟依首揭
商標法施行細則第三十一條第一項之規定，認定為「著名之商標或標章」之要件 ，並無該商標或標章應加入中華民國加盟促進協會，或一般人打一○四電話可找 到參加人公司等要件。且徵之經驗法則，「巨林美而美」早餐店之商標及服務標 章確為相關事業及消費者所普遍認知。從而，被告認定據以異議之「巨林美而美 」商標及服務標章為著名之商標及服務標章，並無不合，原告指摘被告不公，要 無可採。從而，被告所為之上開處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以 維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予 駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 法 官 徐 瑞 晃
法 官 李 得 灶
法 官 吳 慧 娟
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日 書 記 官 林 玉 卿
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