臺灣新竹地方法院刑事判決 100年度訴字第248號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 張鏜賢
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張堂歆律師
被 告 楊閎勛
指定辯護人 本院公設辯護人林建和
上列被告等2 人因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第4453號），本院判決如下︰
主 文
張鏜賢共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑叄年拾月。扣案仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、新竹市民防義交大隊人員識別證壹張均沒收。楊閎勛共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，具殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）、新竹市民防義交大隊人員識別證壹張均沒收。 事 實
一、張鏜賢於民國100 年4 月28日傍晚前往友人楊閎勛位於新竹 市○○區○○街5 號之住處找尋楊閎勛，楊閎勛告知張鏜賢 ：其業與姓名、年籍不詳綽號「阿寶」之成年男性友人（另 一綽號梁兄，所涉下列犯行業經本院促請檢察官另行分案偵 查）謀議，稍晚「阿寶」會虛偽與上游賣家（按：即張閔超 等人）進行貨品交易，其等欲持槍假冒警察強盜張閔超身上 之財物等語，並邀張鏜賢一起參與，張鏜賢一時失慮應允之 ，惟因另與女朋友約在新竹市○○區○○路上某撞球場，乃 先前往該處等候楊閎勛之通知。嗣楊閎勛遂駕駛其所有車號 5300-MY 號之自小客車前往新竹市○○路、延平路口附近載 「阿寶」，再繞往大庄路上開撞球場載張鏜賢，再前往新竹 市○○路「酒店」PUB 附近載亦經聯繫完畢欲一同犯案某「 阿寶」姓名年籍不詳之成年男性友人（下稱「甲男」，所涉 下列犯行亦經本院促請檢察官另行分案偵查，又起訴書疏未 認定此人，應予補充），「甲男」身上並攜有為了遂行強盜 犯行，以不詳方法取得仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造 ，換裝土造金屬槍管，擊發功能正常可供擊發適用子彈使用 ，具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個、槍枝管制編號 0000000000號）、及不具殺傷力非制式子彈3顆。二、其等4 人即共同基於僭行公務員職權、持有具有殺傷力之改 造手槍、意圖為自己不法所有之強盜犯意等犯意聯絡，謀議 假冒警察強盜張閔超等人之財物，先選定以新竹市○○路、
國光街口為作案地點後，由「阿寶」於4 月28日晚上（起訴 書誤載為7 月28日，應予更正）陸續以其所使用之00000000 00號行動電話，撥打張閔超所持用之0000000000號行動電話 ，向張閔超佯稱欲購買貨品，並與張閔超暫時約定先在新竹 市○○路○ 段180 號之笑傲江湖KTV 門口碰面。「阿寶」聯 絡完畢後，即駕駛楊閎勛上開車輛，將張鏜賢、楊閎勛、「 甲男」載至新竹市○○路、國光街口之統一超商附近，讓張 鏜賢、楊閎勛、「甲男」下車在該地等候，再自行開車前往 新竹市○○路上之笑傲江湖KTV 門口等候張閔超。嗣張閔超 之友人吳宗翰於100 年4 月29日凌晨2 時30分許駕駛車牌號 碼1387-Z N號自小客車，附載張閔超及張閔超之女友江欣穎 至新竹市○○路○段180 號之笑傲江湖KTV 門口與「阿寶」 會面後，「阿寶」向張閔超等人佯稱其車輛停放於新竹市○ ○路、國光街口，希望張閔超等人可以讓其搭便車去取車， 張閔超等人同意後，「阿寶」即帶同張閔超等人至上開謀議 強盜之地點，詎於抵達現場後，「阿寶」不知何故迅速下車 跑步離開現場，原本在現場等待之「甲男」見狀即將上開槍 、彈交給張鏜賢持有後，不知何故亦迅速先行離去，楊閎勛 、張鏜賢2 人則仍由張鏜賢持上開改造手槍，一同衝上前， 對張閔超、吳宗翰、江欣穎等3 人喝令「不要動」，並由張 鏜賢出示其所有「新竹市民防義交大隊人員」之識別證佯稱 其等2 人為警察，命令張閔超等3 人將隨身物品放置於地上 ，致使張閔超等3 人客觀上不能抗拒，乃將隨身物品放置於 地上，並任由張鏜賢、楊閎勛動手搜尋車內財物，張鏜賢、 楊閎勛搜尋查看後，並無發現值錢財物而無所獲，嗣張閔超 、吳宗翰發覺楊閎勛身上繪有刺青，心中查覺有異，吳宗翰 趁機以其所使用之0000000000號行動電話撥打110 報警，員 警據報後旋即於4 月29日凌晨2 時44分許趕到上開現場，將 楊閎勛、張鏜賢制伏逮捕，並扣得上開改造手槍1 支（含彈 匣1 個）、子彈3 顆及識別證1 張，而查悉上情。三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本案以下所引用被告張鏜賢、楊閎勛等2
人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據， 惟檢察官、被告等2 人及辯護人均不爭執證據能力，本院審 酌上開證據作成時亦無不適當之情形，認均具證據能力。二、上開犯罪事實，迭據被告張鏜賢、楊閎勛等2 人於警詢、偵 查、本院聲押調查庭、本院準備程序及審理程序中坦承不諱 （偵查卷頁6 以下、頁16以下、頁102 以下、頁104 以下、 本院聲羈卷頁3 以下、頁8 以下、本院卷頁54、頁56、頁18 3 ），核與證人即被害人張閔超於警詢、偵查及審理中之證 述（偵查卷頁26、頁27、頁148 至150 、本院卷頁173 以下 ）、證人即被害人吳宗翰於警詢、偵查中之證述（偵查卷頁 22背面、頁23、頁146 至148 ）、證人即被害人江欣穎於警 詢中之證述（偵查卷頁31背面、頁32）情節大致相符，並有 新竹市警察局第一分局樹林頭派出所100 年4 月29日偵查報 告、新竹市警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查 獲照片6 幀、新竹市警察局槍枝初步檢視報告表、新竹市警 察局指揮中心受理110 報案紀錄單、扣押物品清單3 份在卷 可稽（偵查卷頁5 、頁41至44、頁46至52、頁85、頁126 、 頁131 ），及上開扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：00 00000000號，含彈匣1 個）、子彈共3 顆扣案可憑。而上開 扣案槍、彈先後經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定 ，該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，手槍部分 認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力；另送驗子彈3 顆部分，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成， 均經試射，雖可擊發，惟發射動能均不足，認均不具殺傷力 ，有內政部警政署刑事警察局99年10月27日刑鑑字第099013 5188號鑑定書在卷可稽（偵查卷頁132 ）；又經本院依職權 調閱案發時統一超商之監視錄影帶，並當庭會同被告等2 人 、證人張閔超一起勘驗後，被告等2 人及上開「阿寶」之友 人「甲男」於案發前確實在現場等候，「甲男」確實雙手持 有一把黑色手槍並藏放在身體後方腰際，有本院勘驗筆錄暨 翻拍照片在卷可參（本院卷頁173 、155 、156 ）；綜上， 足認被告張鏜賢、楊閎勛等2 人前揭自白與事實相符，堪予 採信，其等上開犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇
器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年臺上字第5253號判例意旨可供參照）。而刑法第330 條 之加重強盜罪既同以第321 條第1 項規定之各款情形作為其 構成要件，故兇器之認定標準亦應如同上開判例意旨所載。 經查：本件被告等2 人所持改造手槍經送鑑定後，結果為具 有殺傷力，已如上述，故該改造手槍應認屬兇器之一種。 ㈡又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之 犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限 （最高法院99年度台上字第7351號判決、100 年度台上字第 4327號判決意旨參照）。本案加重強盜等犯行最初共同謀議 者，除被告張鏜賢、楊閎勛等2 人外，雖尚有「阿寶」、阿 寶友人「甲男」等2 人，嗣「阿寶」雖已經著手誘使被害人 張閔超等人到達案發現場，阿寶友人「甲男」亦著手將上開 槍彈攜帶到場，惟被告張鏜賢、楊閎勛等2 人下手實行強盜 行為時，「阿寶」、「甲男」等2 人業已離開現場，而未下 手實行現場之強盜犯行，亦未在現場擔任把風等工作，均已 如上述，依前揭判決意旨，被告等2 人之行為並不符合刑法 第321 條第1 項第4 款之「結夥三人」之構成要件。 ㈢復按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續， 至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪， 兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如早已非法 持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈， 卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。然倘行為人為犯特定 罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪 ，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上 非完全一致，但二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一 般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數 罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是 於刑法刪除牽連犯後，適度擴張一行為概念，認此情形為一 行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度 台上字第3337號判決意旨參照）。經查：被告張鏜賢、楊閎 勛等2 人為強盜犯行時所持之上開改造手槍，本係由「甲男 」所持有，於動手強盜前方由「甲男」交由被告張鏜賢持有 ，顯見被告張鏜賢、楊閎勛等2 人持有該槍枝之原因及目的 均係為了實行強盜犯行，依前揭判決意旨，應認被告張鏜賢 、楊閎勛等2 人持槍強盜，係屬一行為觸犯數罪名，起訴書 認為被告張鏜賢、楊閎勛等2 人所觸犯加重強盜未遂罪及持 有改造手槍罪二罪間，應分論併罰，乃有誤會。 ㈣故核被告張鏜賢、楊閎勛等2 人上開犯行，均係犯刑法第33 0 條第2 項、第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強
盜未遂罪，刑法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪，及槍 砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有具殺傷力改造手槍 罪；被告張鏜賢、楊閎勛等2 人就上開犯行，與「阿寶」、 「甲男」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（「阿寶 」、「甲男」共同謀議後，「阿寶」將被害人誘騙至現場， 「甲男」亦持槍到現場埋伏等候，均已屬於著手之階段，其 等2 人臨時離開現場，倘係基於放棄犯案之意思為之，至多 僅屬於中止犯，不影響其等共犯之認定；又起訴書漏未認定 「甲男」係共同正犯，應予補充）。被告張鏜賢、楊閎勛等 2 人攜帶槍枝、僭行公務員之目的都是為了遂行其等強盜犯 行，應認係出於一個犯意為之，其等基於此犯意同時觸犯上 開3 罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處 斷。被告張鏜賢、楊閎勛等2 人雖著手於加重強盜犯行，然 並無獲取財物，係未遂犯，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑 。
㈤爰審酌被告張鏜賢、楊閎勛等2 人，均正值青壯，不思依正 當工作賺取正當報酬，竟持具殺傷力之改造手槍，假扮員警 執勤名義，而行強盜財物犯行，時間係在深夜，地點係在市 區街頭，影響社會治安至鉅，破壞國家執法機關之名譽，且 造成被害人心理畏懼痛苦，不宜寬恕，惟念被告等2 人自警 詢迄本院審理中均坦承犯行，態度十分良好，尚未取得實際 財物之際即為警到場逮捕，現場並無另外傷害被害人，良心 猶未泯滅，被害人等並無實際財物損失，被告張鏜賢家中尚 有年老父母、一名未成年子女，被告楊閎勛尚有一名未成年 子女，均據其等陳明在卷，且為檢察官所不爭執，另斟酌被 告張鏜賢於本院審理中委託家人積極打聽「阿寶」之年籍特 徵，使檢警日後能夠掌握具體偵查方向繼續調查，且係受被 告楊閎勛邀請遊說方參與本次強盜犯行，情節較被告楊閎勛 為輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥扣案上開具有殺傷力之槍枝1 枝（如主文所示，含彈匣1 個 ，槍枝管制編號0000000000），依槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項規定未經許可不得持有之，屬違禁物，應依刑法 第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又扣案之新竹市民防義 交大隊人員識別證1 張，為被告張鏜賢所有，且為其持以犯 罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收， 且本於共同正犯責任共同之法理，併於被告楊閎勛主文項下 宣告沒收。至扣案子彈3 顆經鑑定後認不具殺傷力，自非屬 違禁物，均毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第158 條第
1項 、第330 條第1 項、第2 項、第321 條第1 項第3 款、第55條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃美盈
法 官 傅伊君
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 劉雅文
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法
第158條第1項
冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。