臺灣板橋地方法院民事判決 100年度重訴字第169號
原 告 郭進源
訴訟代理人 陳國雄律師
被 告 陳義德
陳賢德
陳德夫
共 同
訴訟代理人 陳明律師
上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國100年11月3日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告於訴狀送達後，將訴之聲明第1項利息起算 日由「民國100年3月1日」變更為「起訴狀繕本送達翌日」 ，屬減縮應受判決事項之聲明，核其請求之基礎事實同一， 且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條 第1項第2、3、7款規定，應予准許。
二、原告主張：
㈠坐落於新北市板橋區○○○段溪頭小段88、88-1、88-2、88 -3、88-4、88-7、206、206-2、206-4、243-112、205共11 筆地號土地（下稱系爭土地），係被告陳義德、陳賢德、陳 德夫等3人所有，被告3人於100年3月1日將系爭土地以新臺 幣（下同）96,318萬元之總價售予原告，有雙方於同日所簽 屬之不動產買賣契約書暨原告依該不動產買賣契約書第3條 第1款約定所給付之簽約款（19,263萬元）收執憑據為證。 被告三人為使渠等出售系爭土地以取得價金之目的無阻，特 就雙方合意之重要事項繕寫「特約事項」條款，附記於該不 動產買賣契約書中不動產標示之後。特約事項第1條約明： 「本約土地現出租於第三人，雙方同意現況點交，租約到期 不再續租，賣方無條件負責排除承租人搬離。江子翠段溪頭 小段206-2地號土地部分遭同段67-39地號及205-4 0地號占 用，賣方協助排除處理。」，易言之，為保障原告完整取得 對系爭土地之管領權，被告依約申明渠負有履行排除占用現 況之義務。然經原告詢查且輾轉取得重要文件後，始查覺上 開「特約事項」第1條中所言及之「…江子翠段溪頭小段206 -2地號土地部分遭同段67-39地號及205-40地號占用…」， 係指第三人林建中、林麗敏、方林舜英於系爭土地建屋占用 之情，惟該3人取得占用之權源悉來自被告之先父陳分生前
（63年）所立具之使用同意書，被告負有應依繼承之法律關 係而概括繼受容忍該3人於系爭土地上建屋占用之義務，且 經臺灣臺北地方法院板橋分院以73年度訴字第1477號審認而 於73年11月5日判決確定在案，嗣再經臺灣板橋地方法院以 84年度板簡字第1613號宣明確定在案。系爭江子翠段溪頭小 段206-2地號土地部分縱有遭同段67-39地號及205-40地號占 用之情，惟係本諸合法正當之權源，則被告依上開「特約事 項」第1條對於原告所負交地之債務，已屬給付不能，被告 俱係前開二件民事確定判決之原告，蓄意隱匿此情，稱系爭 206-2地號土地係遭人「無權」占用外，更約以「特約事項 」第1條所載之義務，藉此要取原告之信任，遂而與之締約 。量酌此情，堪證此給付不能係因可歸責於被告之事由所致 ，並瞬即造成原告日後申領建照之難度陡增、空地比因占用 而限縮致可興建面積短少高達91坪之多等鉅額權益損失。原 告為圖雙方買賣情誼之圓滿，更曾邀約被告於100年3月31日 赴會共商，惟經被告藉詞缺席，原告除委由律師以（100） 瑞國字第0304號律師函示達解除兩造間不動產買賣契約之意 思表示外，復依民法第226條、第256條規定，謹以本起訴狀 繕本之送達以代向被告為解除本件不動產買賣契約之意思表 示，並依民法第259條第2款、民法第226條規定及本件不動 產買賣契約書第10條約定：「…如乙方（即被告三人）不賣 或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方 外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方(註：指買方 即原告)……」，訴請被告共同將已收取之價款，附加自受 領時起之利息返還予原告，並賠償與該已收取價款同額之懲 罰性違約金本息予原告。
㈡特約事項第1條為「江子翠段溪頭小段206-2地號土地部分遭 同段67-39地號及205-40地號占用，賣方協助排除處理。」 之明文約定，表示原告於契約成立時就系爭206-2地號土地 遭他人占用當已知悉。且深信被告應允協助排除處理之上開 占有情形屬第三人之無權占有，否則被告等要如何協助排除 而將土地完整交付原告？兩造簽約時又何必就排除占有部分 ，再以特約事項為明文約定？故原告基於簽約時，被告等告 知系爭土地被第三人占有之瑕疵為可以排除之無權占有，以 及被告等能依前開特約條款約定履行排除無權占有義務之合 意，始與被告等簽訂本件不動產買賣契約等事宜，乃符合一 般土地買賣交易之常態，並無悖於常理之處。特約事項第1 條「協助排除處理」約定，即屬契約之附隨義務、協力義 務甚明，是原告除依約得請求被告應履行上開特約事項之出 賣人附隨義務、協力義務外．對於被告未盡前開之法律義務
時，自得依民法給付不完全給付之規定主張買受人之權利。 ㈢系爭江子翠段溪頭小段206-2地號土地遭同段67-39地號、20 5地號及205-40地號土地所「無權」占用乙情，乃兩造於100 年3月1日簽署系爭不動產買賣契約書當時，被告陳義德暨其 兒子陳允文向原告所表述之事實，被告陳義德暨其兒子陳允 文並均表明被告等人會負責排除，為此，系爭不動產買賣契 約書第八條明定：「本買賣之不動產未點交前，如有被人侵 佔或天災地變等事害，乙方須負責排除或修復，不應使甲方 遭受損累，俾使甲方完整取得。」，被告負有於系爭不動產 點交予原告前，履行排除侵占之義務。此外，兩造復於不動 產買賣契約書「特約事項」第1條約明：「本約土地現出租 於第三人，雙方同意現況點交，租約到期不再續租，賣方無 條件負責排除承租人搬離。江子翠段溪頭小段206-2地號土 地部分遭同段67-39地號及205-40地號占用，賣方協助排除 處理。」，有兩造於商約與簽約當時均在場之代書即證人許 東榮之證詞為憑。出賣人所應履行之物的交付義務，不但係 民法第348條第1項所明定予出賣人之主給付義務之一，並經 兩造依約申明足稽，前述「特約事項」第1條文義「賣方協 助排除處理」，不改（亦無從變更）出賣人依民法第348條 第1項與系爭不動產買賣契約書第八條規定所應踐履之主給 付義務，況且自兩造商洽系爭買賣契約以來，被告就原告承 購系爭不動產擬用於建築所需等情，莫不確知，因此，與原 告權益最為攸關者，毋寧係被告得否完整履行前開交付義務 為至要，否則，原告何庸以若此之高價向被告承買系爭土地 ，遑論，原告若自被告處獲悉前述占用係屬無法排除之瑕疵 ，則根本不可能與被告簽約，更不可能於簽約之時，即兌付 高達19,263萬元之簽約款予被告。準此，前述「特約事項」 第1條約定之真意，原告絕無可能有免除被告履行「法定義 務」（民法第348條第1項規定）與「約定義務」（系爭不動 產買賣契約書第八條規定）之理，亦絕非謂被告三人依法應 履行之物的交付義務，僅僅為「協助排除」已足。被告陳義 德暨其兒子陳允文非但蓄意隱匿系爭206-2地號土地遭同段 67-39地號、205地號及205-40地號土地占用之實情(非無權 占用)，更未揭示臺灣臺北地方法院板橋分院73年度訴字第 1477號判決、臺灣板橋地方法院以84年度板簡字第1613 號 判決文資料，甚且，係輔以允諾排除之特約強化原告信渠所 言為真，惟要求原告將形式文義以「協助排除處理」之方式 註寫，原告當時念及商誼遂不疑而允其所求。足證，被告確 實於兩造成立系爭不動產買賣契約時，有故意不告知系爭20 6-2地號土地遭有權占用之重大瑕疵，則依民法第355條第2
項但書規定，被告自應對原告負瑕疵擔保之責。 ㈣被告所提100年3月20日同意書係被告為掩飾渠等無法履行第 三人占有之排除義務，遂於兩造簽約後自行與占用系爭206 地號土地之鄰地205-40地號所有權人林麗敏及205地號土所 有權人林麗敏、林舜英共同簽具，並擬以205地號所有權人 林麗敏及林舜英持有之土地應有權利範圍共計2610/10000（ 換算面積約為5.45坪）與205-40地號所有權人林麗敏等人之 新北市○○區○○路81巷14號1至4樓建物占有系爭206-2地 號土地部分作為交換。205地號土地所有權人除被告外，尚 有林麗敏及方林舜英2人；另205-40地號土地所有權人則有 林麗敏、林建中、林方春3人。然被告等就渠等與第三人林 麗敏間有關前項土地交換所提出之同意書上，卻僅見林麗敏 、林舜英2人由林建中代為簽署，不但205-40地號所有權人 林建中本人未簽署同意，亦未見同地號之另一所有權人林方 春簽署表示同意，可知被告等所提同意書之立書人主體根本 不符。且原告向新北市政府建管單位調出之『土地使用權同 意書』顯示，被告之先父陳分當時係同意提供系爭206-2地 號，面積775平方公尺全筆土地供林建中等12人使用，並經 前開使用人等12人於取得土地使用權源後共同興建4棟連棟 四層樓房居住，而上列同意書係被告在僅徵得部分使用人之 同意下片面所簽署，未經原使用人12人之全體同意，則該同 意書之簽署主體亦有不符。特約事項第2條約定「本約同段2 05地號持分2010/10000、205-40地號持分全部、67-39地號 持分全部，賣方願協助買方價購處理取得。」，可知原告與 被告於簽訂買賣契約當時，對於上開205地號所有權人林麗 敏、林舜英共同持分2010/10000權利範圍部分，原告係明確 以價購之意思表示簽訂特約，且從未同意由被告等人與205 地號、205-40地號所有權人自行以交換土地方式，作為被告 等排除206-2地號土地被占用之替代。亦未就買賣標的土地 應允被告或其他鄰地所有權人日後將與之合建，顯見被告等 所為已違背原告簽訂買賣契約之真意。
㈤被告違反於締約時承諾協助原告以38萬元/坪價購取得與系 爭206-2地號土地相鄰之205地號土地（權利範圍：2610/100 00）、以50萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相鄰之67 -39、205-40地號土地、以120萬元/坪價購取得87、87-3地 號土地之義務。
㈥系爭土地遭占用之現況，將使以系爭不動產為融資擔保之行 為，與金融行庫之授信擔保準則牴觸而遭嚴拒，有臺灣土地 銀行東板橋分行100年10月13日東橋存字第1000002770號函 為憑，且因遭占用之系爭206-2地號土地將成為建築法上「
應留設之法定空地」，則依建築法第11條第3項規定，非依 規定，不得分割、移轉，並不得重複使用。建築基地遭一般 違章侵占時，建築執照申請人尚且需檢附於開工前自行拆除 完成之違章拆除切結書，若否，則違章部分將影響建蔽率及 容積率之計算乙情，有新北市建照業務工作手冊100年版記 載可按，則本案日後申領建照之可能性幾近乎微。被告違約 未能履行協助原告價購取得周邊鄰地，以擴整基地完成開發 乙情，頓使原告之基地設計規劃由完整之ㄇ字形，巨幅減縮 成不規則且不完整之多邊形。原告因被告違約行為所受之損 害，計有因留設法定空地46.28平方公尺（約14坪）所造成 之6,189萬元損失、鄰地購地總成本溢增16,541.64萬元之損 害、未購入鄰地所造成之房價貶抑損失10,420.36萬元等項 。原告得依民法第359條、第226條、第256條規定解除系爭 不動產買賣契約。
㈦爰依民法第226條、第259條第2款規定及不動產買賣契約第8 條、第10條約定提起本訴等語。併為聲明：⒈被告應共同給 付原告19,263萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。⒉被告應共同給付原告19,263 萬元之懲罰性違約金暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。⒊前兩項聲明，原告願供擔 保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：
㈠原告於雙方簽約時，即已知悉買賣標的物有其所主張之瑕疵 。雙方不動產買賣契約書特約事項第一條明載：「江子翠段 溪頭小段206-2地號土地部分遭同段67-39地號及205-40 地 號占用，賣方協助排除處理。」，被告已明白告知原告前述 江子翠段溪頭小段206-2地號部分土地遭他人占用之瑕疵。 系爭江子翠段溪頭小段206-2地號土地謄本上，明白登記有 第三人林建中、林麗敏、方林舜英三人所有建物之建號1543 、1544、2125、2126。原告為從事土地開發多年之大建商， 二造不動產買賣契約書亦由原告委任之代書所撰擬，前述謄 本一經調閱，即可獲知土地上有前述建號之建物存在，此益 足證原告於買賣契約成立時，應已知有瑕疵，且據證人陳允 文結證無訛。至證人即原告委任之代書許東榮結證稱：「我 當時有調閱新的謄本，但我沒有注意看」云云，顯然違背常 理而屬迴護原告之詞。原告既早於二造締約前即知悉206-2 地號為他人有權占有，被告復於特約事項明白記載告知，則 被告即無所謂違約可言。系爭206-2地號部分土地遭他人占 用情形，依原告起訴之主張事實，應已構成自始客觀給付不 能。
㈡前述特約事項第1條既已明載，被告就前述206-2地號遭占有 情形，僅須負「協助排除處理」之義務，而被告亦已於100 年3月20日與系爭土地之占有人達成換地協議，有同意書可 證，是其顯已依約履行「協助排除處理」之義務，並無債務 不履行或給付不能之情形。原告依民法第226條、第256條規 定，解除上列不動產買賣契約，顯然於法無據。被告並無協 助原告以38萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相鄰之20 5地號土地(權力範圍：2610/10000)、以50萬元/坪價購取得 與系爭206-2地號土地相鄰之67-39、205-40地號土地、以12 0萬元/坪價購取得87、87-3地號土地之義務。證人陳允文結 證稱：「我們沒有答應要協助買方去購買附近土地，原告只 有問86、87地號土地有沒有要賣，我告訴原告86、87並沒有 要賣，我可以介紹你認識，你認識以後可以跟他們談。另外 ，89、89-5、89-6、89-2、89-7、89-8這些土地有來找我們 要合建，我告訴原告我可以介紹你認識，你可以跟他們談。 」等語，證人許東榮亦結證稱：「（被告訴訟代理人問：原 告並沒有交代你要把被告陳義德協助購買87、87-3、84、86 地號土地的事情，寫進特約事項裡面？）這些都沒有談到。 」等語，二造既就被告協助原告購買205、67-39、205-40地 號之約定，明白記載於特約事項第2條，卻就87地號、87-3 地號未於契約明訂，足證就87、87-3地號並未有協助購買之 約定。且87、87-3地號無論面積、總價均遠大於205、67- 39、205-40地號，舉輕以明重，苟二造就較小之地號於契約 明文記載，不可能不記載較貴較大之地號，是原告謂被告違 反協助購買義務云云，亦不足採。另被告僅於特約事項第2 條承諾協助原告價購205、67-39、205 -40地號，並未承諾 協助每坪購入之價格。且就前述205、67 -39、205-40「協 助購買」義務，證人許東榮亦證稱：「當時只寫協助排除， 沒有寫要協助到什麼程度」等語，是原告主張被告須「促成 原告完成價購取得」云云，顯屬無據。
㈢陳立季建築師事務所「新北市板橋區○○○段溪頭小段206- 2地號土地被佔用開發影響評估」，認為江子翠段溪頭小段 206-2地號土地若欲申請建築開發，其方式有二：一為與江 子翠段溪頭小段205-40地號共同為一宗土地申請建築開發； 另一為辦理法定空地分割，以分割後之完整一筆地號土地開 發。江子翠段溪頭小段206-2地號土地若欲與江子翠段溪頭 小段205-40地號共同為一宗土地申請建築開發，則須205-40 地號土地之所有權人同意始得辦理開發。兩筆地號合併申請 建築後，樓地板面積比江子翠段溪頭小段206-2地號單筆土 地可再增加約251.28㎡（76.03坪）。江子翠段溪頭小段206
-2地號土地得辦理法定空地分割，分割保留足夠原建物該有 之法定空地面積（約39.16㎡）後，單獨申請建築。若採此 方式單獨申請建築後，樓地板面積比江子翠段溪頭小段206- 2地號原可申請之面積減少約256.48㎡（77.6坪）。是如系 爭206-2地號土地與鄰地205-40地號合併申請建築，原告非 但不會受有損害，反可增加76.03坪之樓地板面積；如分割 後單獨申請建築，亦僅減少77.6坪之樓地板面積，則原告訴 請被告加倍給付已收受價金近二億元之違約金，其金額顯屬 過高等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行 之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告 免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：
㈠被告於100年3月1日將其所有系爭土地共11筆賣予原告，總 價為96,318萬元，原告已於簽立不動產買賣契約書時給付被 告首次價款19,263萬元，兩造並於上列不動產買賣契約書載 明特約事項，特約事項第1條約定：「本約土地現出租於第 三人，雙方同意現況點交，租約到期不再續租，賣方無條件 負責排除承租人搬離。江子翠段溪頭小段206-2地號土地部 分遭同段67-39地號及205-40地號占用，賣方協助排除處理 。」、第2條約定：「本約同段205地號持分2,610/10,000、 205-40地號持分全部、67-39地號持分全部，賣方願協助買 方價購處理取得。」。此有該不動產買賣契約書1份及付款 支票3紙附卷可稽（見本院卷第9至16頁）。 ㈡系爭206-2地號土地確為林建中、林麗敏、方林舜英等所有 坐落新北市○○區○○路81巷14號1至4樓建物占用，占用面 積為2平方公尺。此有勘驗筆錄、現場照片、新北市板橋地 政事務所函及本院囑託新北市板橋地政事務所於100年7月19 日所測量繪製之複丈成果圖（編號A）、同意書附卷可稽（ 見本院卷第124至127頁、第131至132頁、第106頁）。 ㈢被告之父陳分於63年12月間曾書立土地使用權同意書，同意 林建中、林麗敏、方林舜英等12人在其所有江子翠段溪頭小 段206-2地號土地建築4層RC造建築物。陳分於69年間死亡。 嗣被告訴請林建中、林麗敏、方林舜英返還系爭206-2地號 土地事件，經臺灣臺北地方法院板橋分院以73年度訴字第14 77號判決被告全部敗訴，並於74年1月31日確定。另被告就 系爭206-2地號土地訴請林建中、林麗敏、方林舜英返還不 當得利事件，亦經本院以84年度板簡字第1613號判決被告全 部敗訴，並於85年3月4日確定。此有土地使用同意書1份及 上列民事判決暨確定證明書各2份附卷可稽（見本院卷第98 頁、第17至29頁）。
㈣系爭土地尚未過戶，現仍為被告所有（見本院卷第164頁、 第200頁反面）。
五、兩造之爭點：
㈠系爭206-2地號土地為新北市○○區○○路81巷14號1至4樓 建物占用，占用面積為2平方公尺部分如本院囑託新北市板 橋地政事務所於100年7月19日所測量繪製之複丈成果圖編號 A所示，是否致兩造間之上列不動產買賣契約書（含特約事 項）無效？
㈡被告曾否於簽立上列不動產買賣契約前告知原告系爭206-2 地號土地被占用且被告曾二次對占有人起訴均遭判決敗訴等 情？
㈢被告是否違背不動產買賣契約第8條及特約事項第1條、第2條 ？
㈣被告是否違背於締約時承諾協助原告以38萬元/坪價購取得 與系爭206-2地號土地相鄰之205地號土地（權利範圍：2610 /100 00）、以50萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相 鄰之67 -39、205-40地號土地、以120萬元/坪價購取得87、 87-3地號土地之義務？
㈤原告解約是否合法？如原告解約合法，則原告請求違約金是 否過高？
六、本院之判斷：
㈠按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後 為給付者，其契約仍為有效。」，民法第246條第1項定有明 文。查系爭206-2地號土地確為林建中、林麗敏、方林舜英 等所有坐落新北市○○區○○路81巷14號1至4樓建物占用， 占用面積為2平方公尺；兩造於上列不動產買賣契約書載明 特約事項，特約事項第1條後段約定：「江子翠段溪頭小段 206-2地號土地部分遭同段67-39地號及205-40地號占用，賣 方協助排除處理。」等情，已如前述，足見兩造於簽立上列 不動產買賣契約書（含特約事項）時均已知悉上列系爭206- 2地號土地遭占用，且係屬有權占用之事實（詳如後述）， 而特別約定為賣方之被告應「協助排除處理」，並預期於不 能之情形除去後為交付系爭206-2地號土地遭占用部分之給 付，則依民法第246條第1項但書規定，上列不動產買賣契約 書（含特約事項）仍為有效。
㈡上列不動產買賣契約第8條載明：「本買賣契約之不動產未 點交前，如有被人侵占或天災地變等事害，乙方（即被告） 須負責排除或修復，不應使甲方（即原告）遭受損累，俾使 甲方完整取得。」，而特約事項第1條後段則約定：「江子
翠段溪頭小段206-2地號土地部分遭同段67-39地號及205-40 地號占用，賣方協助排除處理。」（見本院卷第9至15頁之 不動產買賣契約書），足見特約事項第1條後段為第8條之特 別約定，係指系爭土地「遭占用」，而第8條指系爭土地「 被人侵占」之無權占用情形，不含有權占用。又系爭206-2 地號土地確為林建中、林麗敏、方林舜英等所有坐落新北市 ○○區○○路81巷14號1至4樓建物占用，占用面積為2平方 公尺；被告之父陳分於63年12月間曾書立土地使用權同意書 ，同意林建中、林麗敏、方林舜英等12人在其所有江子翠段 溪頭小段206-2地號土地建築4層RC造建築物。陳分於69年間 死亡。嗣被告訴請林建中、林麗敏、方林舜英返還系爭206- 2地號土地事件，經臺灣臺北地方法院板橋分院以73年度訴 字第1477號判決被告全部敗訴，並於74年1月31日確定等情 ，已如前述，由此可知訴外人林建中、林麗敏、方林舜英所 有坐落新北市○○區○○路81巷14號1至4樓內之建物占用系 爭206-2地號土地部分（如新北市板橋地政事務所複丈成果 圖編號A所示）係有權占用。是本件被告應無違反第8條之情 形，原告主張被告就系爭206-2地號土地違反第8條之排除被 人侵占義務，即屬無據，洵不可採。
㈢證人即被告陳義德之子陳允文結證稱：「兩造洽談的過程我 有全程參與。我100年3月1日早上在我長江路住處有告訴原 告206-2地號土地被67-39、205-40地號土地占用，民國七十 幾年及八十幾年都有告對方總共二次但是都敗訴確定。」等 語及證人即原告所委請之代書許東榮結證稱：「當時被告陳 義德的兒子說占用部分要協助排除。有跟我說哪些地方被占 用，並表示占用部分要協助排除。協助排除，是被告要排除 給我們。當時只有寫協助排除，沒有寫要協助到什麼程度。 陳義德的兒子只有說要協助排除。沒有說要排除給我們。（ 法官問：為何剛剛說「是被告要排除給我們」？）因為被告 有講說要協助排除。這個合約是雙方弄好，我才辦理。我有 聽到被告的兒子講要協助排除，我是進一步的延伸聯想「是 被告要排除給我們」。（被告訴訟代理人問：你所負責撰寫 的買賣契約，撰寫前會不會去調閱買賣的謄本資料？）會。 本件買賣我有去調閱。（被告訴訟代理人問：這是206之2地 號土地謄本，請看地上建築改良物之建號欄有記載：2125、 2126、1543、1544建號。這代表什麼？）這上面有建號登記 。（被告訴訟代理人問：土地上有建號登記，是否代表建號 所有人在建築時，有取得土地所有人之同意？）是。（被告 訴訟代理人問：你當時調到的206-2的土地謄本，上面有沒 有記載建號？）新的謄本上面也是有記載。我當時調閱新的
謄本但我沒有注意看。」等語（見本院卷第164至168頁）， 可見被告陳義德之子陳允文確有告知原告一方哪些地方被占 用，並表示占用部分要協助排除，核與特約事項第1條後段 之約定賣方協助排除處理等內容相符。另原告代書許東榮於 為兩造撰寫上列不動產買賣契約前既有申領系爭206之2地號 土地謄本（新謄本），其上亦有記載建號，代表建號所有人 在建築時，有取得土地所有人之同意，亦即其上建號之建物 占用系爭206-2地號土地部分（如新北市板橋地政事務所複 丈成果圖編號A所示）係有權占用，顯見原告代書許東榮已 知上列有權占用之事實，原告代書許東榮證稱：「我當時調 閱新的謄本但我沒有注意看。」等語，應係迴護原告之詞， 尚難採信。此就一般吾人社會經驗常情而言，原告代書許東 榮既已知上列有權占用之事實，則原告亦不可能不知此有權 占用之事實，蓋此為兩造間買賣系爭土地之特約事項，原告 代書許東榮一定會為原告調查系爭土地之占用情形，並提醒 原告注意。故本件原告於兩造簽立上列不動產買賣契約前已 知上列有權占用之事實。
㈣依上列原告代書許東榮之證詞可知兩造簽立上列不動產買賣 契約時被告陳義德的兒子陳允文僅稱要協助排除，並非需排 除給原告，核與特約事項第1條後段之約定賣方協助排除處 理等內容相符。至於被告要如何「協助排除處理」及「協助 排除處理到什麼程度」則未經被告言明並載明於兩造間之不 動產買賣契約或特約事項。況依被告提出之同意書（見本院 卷第106頁）所示，被告陳德夫、陳義德的兒子陳允文確有 出面與林建中、林麗敏、方林舜英協議交換土地之事，矧上 列交換土地之事如能實現，應能排除來自於林建中、林麗敏 、方林舜英等人占用系爭206-2地號土地部分之障礙，自應 認被告有履行「協助排除處理」之義務，被告既無須排除給 原告，即不得以上列交換土地之事尚未能實現，即認被告違 反特約事項第1條後段之協助排除處理義務。此外，原告復 未就其主張「簽約時被告等告知系爭土地被第三人占有之瑕 疵為可以排除之無權占有」等情舉證以實其說，是原告主張 特約事項第1條後段被告應協助排除處理之上開占有情形屬 第三人之無權占有，並將系爭206-2地號土地完整交付原告 ，被告竟未履行，原告自得依民法不完全給付之規定主張買 受人之權利等語，亦屬無據，洵無足採。
㈤特約事項第2條雖約定：「本約同段205地號持分2,610/10,0 00、205-40地號持分全部、67-39地號持分全部，賣方願協 助買方價購處理取得。」（見本院卷第14頁），惟未約明為 賣方之被告應如何「協助買方（即原告）價購處理取得」及
「協助買方價購處理取得」之期限，原告亦未就其請求被告 協助價購處理取得上列3筆土地遭被告拒絕之具體事實陳明 並證明之，自難認被告有違反特約事項第2條「協助買方價 購處理取得」之情形。
㈥上列不動產買賣契約及其特約事項均未載明「被告應協助原 告以38萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相鄰之205地 號土地(權力範圍：2610/10000)、以50萬元/坪價購取得與 系爭206-2地號土地相鄰之67-39、205-40地號土地、以120 萬元/坪價購取得87、87-3地號土地」，且證人陳允文結證 稱：「我們沒有答應要協助買方去購買附近土地，原告只有 問86、87地號土地有沒有要賣，我告訴原告86、87並沒有要 賣，我可以介紹你認識，你認識以後可以跟他們談。另外， 89 、89-5、89-6、89-2、89-7、89-8這些土地有來找我們 要合建，我告訴原告我可以介紹你認識，你可以跟他們談。 」等語，證人許東榮亦結證稱：「被告陳義德有講205地號 38萬元就要賣，205-40地號50萬元要賣，67-39地號50萬元 要賣，上面有二筆87、87-3如果賣的話，我們這邊賣多少， 他也會以同樣的價格出售，所以要我寫120萬元的契約，給 上開二筆的地主看。120萬元的部分，被告陳義德協助原告 去跟上開二筆的地主談。另有86、84地號，因為這幾筆地主 是同一人。被告陳義德有說這些土地要協助價購。事實上， 有寫這個協議，．．．。（被告訴訟代理人問：當時被告陳 義德答應協助原告去買87、87-3、84、86地號土地，為何沒 有把這些事項寫在雙方合約事項上？）當初沒有寫，我不知 道為何沒有寫。但有寫1份120萬元的契約書，要協助原告去 價購。（被告訴訟代理人問：你前述所稱：「事實上，有寫 這個協議」係指何？）我的120萬元沒有寫在協議書，但是 有打另一份契約書給被告陳義德。120萬元是買賣本案土地 金額120萬元。（被告訴訟代理人問：原告並沒有交代你要 把被告陳義德協助購買87、87-3、84、86地號土地的事情， 寫進特約事項裡面？）這些都沒有談到。」等語（見本院卷 第164至168頁），足見兩造確未就「被告應協助原告以38萬 元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相鄰之205地號土地(權 力範圍：2610/10000)、以50萬元/坪價購取得與系爭206-2 地號土地相鄰之67-39、205-40地號土地、以120萬元/坪價 購取得87、87-3地號土地」達成合意，顯無口頭約定，更未 載明於上列不動產買賣契約及其特約事項等書面，是原告主 張：被告違反於締約時承諾協助原告以38萬元/坪價購取得 與系爭206-2地號土地相鄰之205地號土地（權利範圍：2610 /1 00 00）、以50萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相
鄰之67-39、205-40地號土地、以120萬元/坪價購取得87、8 7-3地號土地之義務等語，亦乏依據，洵不可採。 ㈦按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全 部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226條之情形時 ，得解除其契約。」，民法第226條、第256條定有明文。查 兩造於簽立上列不動產買賣契約書（含特約事項）時均已知 悉上列系爭206- 2地號土地遭占用，且係屬有權占用之事實 ，而特別約定為賣方之被告應「協助排除處理」，並預期於 不能之情形除去後為交付系爭206-2地號土地遭占用部分之 給付，則依民法第246條第1項但書規定，上列不動產買賣契 約書（含特約事項）仍為有效。且被告就系爭206-2地號土 地遭占用部分亦無違反特約事項第1條後段之協助排除處理 義務等情，已如前述，足見系爭206-2地號土地遭占用部分 迄今仍未能排除，尚無可歸責於被告之事由，原告自不得主 張依民法第226條、第256條規定解除兩造間上列不動產買賣 契約書（含特約事項）。
㈧按「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定 危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失 或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度 ，無關重要者，不得視為瑕疵。」、「買受人於契約成立時 ，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責 。買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者， 出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知 其瑕疵者，不在此限。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依 前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請 求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅 得請求減少價金。」，民法第354條第1項、第355條、第359 條定有明文。查兩造於簽立上列不動產買賣契約書（含特約 事項）時均已知悉上列系爭206-2地號土地遭占用，且係屬 有權占用等情，已如前述，矧為買受人之原告既於契約成立 時，知系爭206-2地號土地遭第三人有權占用之瑕疵，則為 出賣人之被告依上列規定即不負擔保之責。是原告主張：被 告確實於兩造成立系爭不動產買賣契約時，有故意不告知系 爭206-2地號土地遭有權占用之重大瑕疵，則依民法第355條 第2項但書規定，被告自應對原告負瑕疵擔保之責。爰依民 法第359條規定解除兩造間上列不動產買賣契約書（含特約 事項）等語，亦乏依據，洵不足取。又被告既未違約，原告 即不得依上列不動產買賣契約書第10條請求被告賠償與所收
價款同額即19,263萬元之損害金。
㈨綜上所陳，兩造間上列不動產買賣契約書（含特約事項）仍 為有效；被告並無違反第8條之情形；原告於簽立上列不動 產買賣契約書（含特約事項）時已知悉上列系爭206-2地號 土地遭占用，且係屬有權占用；被告並無違反上列不動產買 賣契約第8條及特約事項第1條後段、第2項之義務；被告亦 未於締約時承諾協助原告以38萬元/坪價購取得與系爭206-2 地號土地相鄰之205地號土地（權利範圍：2610/100 00）、 以50萬元/坪價購取得與系爭206-2地號土地相鄰之67 -39、 205-40地號土地、以120萬元/坪價購取得87、87-3地號土地 ；原告不得主張依民法第359條、第226條、第256條規定解 除兩造間上列不動產買賣契約書（含特約事項），原告不得 依上列不動產買賣契約書第10條請求被告賠償與所收價款同 額即19,263萬元之損害金。又本件原告解約既不合法，本院 即無庸就原告請求違約金是否過高一節予以審酌論斷。七、從而，原告依民法第226條、第259條第2款規定及不動產買 賣契約第8條、第10條約定，請求被告給付如訴之聲明所示 ，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本