臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1865號
原 告 黃寶華
訴訟代理人 李志澄律師
複 代理人 林美伶律師
被 告 李鴻鐘
訴訟代理人 王依齡律師
范世琦律師
上列當事人間排除侵害事件，本院於民國100年11月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市三重區○○○段簡子畬小段一０六之二地號土地上，門牌新北市○○區○○路四段九十七號屋頂如附圖所示Ａ部分面積八十七平方公尺、Ｂ部分面積三十四平方公尺之增建建物拆除，將該部分屋頂平台返還予原告及其他全體共有人。被告應自坐落新北市三重區○○○段簡子畬小段一０六及一０六之二地號土地上，建號五五五號，門牌新北市○○區○○路四段九十七號屋頂之公共設施如附圖所示Ｃ部分面積二十六平方公尺、Ｄ部分面積三十一平方公尺之建物遷出，將該部分建物遷讓返還予原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告依序以新台幣貳拾陸萬貳仟元、貳拾肆萬柒仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告得分別以新台幣柒拾捌萬參仟伍佰參拾陸元、柒拾參萬捌仟貳佰零柒元之現金或等值之金融機構無記名可轉讓定期存單預供擔保而免為假執行。 事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本 件原告起訴原聲明：㈠被告應將坐落新北市三重區○○○段 簡子畬小段106及106-2地號土地上，門牌新北市○○區○○ 路4段97號屋頂如附圖所示A部分面積73平方公尺、B部分面 積30平方公尺之增建建物拆除，將該部分屋頂平台返還予原 告及其他全體共有人。㈡被告應自坐落新北市三重區○○○ 段簡子畬小段106及106-2地號土地上，555建號，門牌新北 市○○區○○路4段97號屋頂之公共設施如附圖所示C部分面 積17平方公尺、D部分面積17平方公尺之建物遷出，將該部 分建物遷讓返還予原告及其他共有人全體。嗣經本院囑託新 北市三重地政事務所測量後，依地政機關測量成果，於民國 100年7月27日以民事準備狀更正其聲明為：㈠被告應將坐落 新北市三重區○○○段簡子畬小段106及106-2地號土地上，
門牌新北市○○區○○路4段97號屋頂如附圖所示A部分面積 87平方公尺、B部分面積34平方公尺之增建建物拆除，將該 部分屋頂平台返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應自坐 落新北市三重區○○○段簡子畬小段106及106-2地號土地上 ，555建號，門牌新北市○○區○○路4段97號屋頂之公共設 施如附圖所示C部分面積26平方公尺、D部分面積31平方公尺 之建物遷出，將該部分建物遷讓返還予原告及其他共有人全 體，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准 許。
二、原告起訴主張：坐落新北市三重區○○○段簡子畬小段106 、106-2號土地上興建之「國際星鑽」集合式大樓共計30層 樓1棟（下稱系爭大樓），門牌為新北市○○區○○路4段97 號1至30樓，該建物之屋頂平台及555建號之公共設施為全體 區分所有權人所共有，原告為系爭大樓中510建號、門牌號 碼新北市○○區○○路4段97號17樓之1建物之所有權人，被 告則為548及549建號、門牌號碼新北市○○區○○路4段97 號30樓之1、30樓之2建物之所有權人，詎被告未經大樓之全 體區分所有權人同意，竟擅自占用系爭大樓屋頂平台建築如 附圖所示A、B部分之違章建物做為「宏聖宮」使用，另占用 555建號即系爭大樓屋頂公共設施如附圖所示C、D部分之樓 梯間做為堆放雜物使用。原告自得基於所有權人地位，依民 法第767條、第821條前段之規定，請求被告拆除及遷讓，並 返還予原告及全體共有人等語。並聲明：㈠如主文第1、2項 所示；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭大樓係於82年間取得使用執照，承實務見 解及公寓大廈管理條例第7條、第55條第1項等規定，可知系 爭大樓之區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不 受公寓大廈管理條例第7條各款規定之拘束，縱區分所有權 人將公寓大廈管理條例第7條第2款所列共有部分（例如系爭 大樓之屋頂平台），約定分歸區分所有權人專用，其約定仍 屬有效。從而，系爭大樓之屋頂平台自可為約定專用之標的 。㈡被告為系爭大樓第30層（即大樓最頂樓）之區分所有權 人，大樓興建完成當時即有按當時買賣交易習慣將屋頂平台 等共用部分分歸由頂樓區分所有權人即被告予以管理使用， 此觀系爭增建建物係於系爭大樓興築完成取得使用執照後不 久即行增建完成並使用迄今，即足明白。且被告成立宏盛宮 ，無非係以回報媽祖於興建系爭大樓期間之庇佑，增建之立 意實係祈求系爭大樓及其全體住戶之平安順利所由而來；設 立期間，被告均係基於公益目的完全自力付出，從未對外募 集善款或向上香敬拜者收取任何費用，迄今已有17年之久，
宏盛宮並因此獲有全台灣最高媽祖廟之盛名。可見系爭增建 建物使用之屋頂平台具有約定專用情事。㈢自宏盛宮設立迄 今17年期間，系爭大樓之屋頂空間加蓋系爭增建建物即經被 告實際管領使用迄今，歷有年所，鄰居均可共見共聞，且原 告或其他區分所有權人並未對系爭增建建物表達反對設立之 意思表示或提議將宏盛宮遷移他處，甚至並有區分所有權人 、住戶等多人前來宏盛宮上香敬拜，且一同參予宏盛宮之各 項活動，並長期選任被告擔任系爭大樓管理委員會之主任委 員以推展各項公共事務，依實務見解，均足堪認原告及其他 共有人顯非單純之沉默，而係默許同意被告使用分管系爭屋 頂平台。退步言，縱認被告關於存在約定專用之主張為不可 採，惟系爭增建建物使用之屋頂平台亦具有默示分管契約之 約定專用情事存在，則系爭增建建物亦非屬於無權占有狀態 。再者，原告早於系爭大樓興築完成時即取得區分所有權人 之地位，如反對系爭增建建物之設立，何以未於第一時間表 達反對之意，卻於長達17年之後方才提出本件訴訟，此情益 見，被告主張具有系爭大樓屋頂平台之分管權利，並非空穴 來風等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡如受不利判決，被告願以現金或等值之金融機構無記名 可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。四、原告主張伊為系爭大樓中510建號、門牌號碼新北市○○區 ○○路4段97號17樓之1建物之所有權人，被告則為548及549 建號、門牌號碼新北市○○區○○路4段97號30樓之1、30樓 之2建物之所有權人，被告於系爭大樓屋頂平台建築如附圖 所示A、B部分之建物作為「宏聖宮」使用，另占用555建號 即系爭大樓屋頂公共設施如附圖所示C、D部分之樓梯間做為 辦公場所及堆放雜物使用之事實，業據原告提出附圖、建物 登記第二類謄本、建物測量成果圖、照片為證（本院重簡字 卷第6至21頁），並經本院會同新北市三重地政事務所人員 至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄暨複丈成果圖附卷可稽（同 上卷第59、60、74頁），且被告亦不爭執上開占有事實，自 堪信為真實。
五、被告抗辯系爭大樓係於82年間取得使用執照，大樓區分所有 權人就公寓大廈共有部分約定專用，並不受公寓大廈管理條 例第7條各款規定之拘束，故區分所有權人將屋頂平台約定 分歸被告專用，約定仍屬有效。縱認系爭增建建物使用之屋 頂平台未存在約定專用分管契約，惟原告或其他區分所有權 人並未對系爭增建建物表達反對設立之意思表示，是系爭增 建建物使用之屋頂平台，亦具有約定專用之默示分管契約存 在等語。經查：
㈠按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬 物之共同部份，推定為各所有人所共有，為98年1月23日修 正前民法第799條前段所明定。次按公寓大廈管理條例（下 簡稱公寓條例）於84年6月28日經總統公布施行，公寓大廈 共用部分不得獨立使用供做專有部分；公寓大廈屋頂之構造 ，並不得為約定專用部分，公寓條例第7條第3款固定有明文 ，惟同條例第55條第2項但書已規定於公寓條例施行前已取 得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約定專用 部分之限制。查系爭大樓於82年9月3日建造完成之事實，為 兩造所不爭執，並有建物登記第二類謄本可證（本院重簡字 卷第7至10頁），足徵屬實，則系爭大廈原始區分所有權人 倘就共有之共同部分，已依民法共有之相關規定為特別約定 者，自有其效力，惟於特別約定以外部分，仍有現行公寓條 例及民法相關規定之適用，應先究明。
㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就 其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯 者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其 取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應 認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判 決意旨參照）。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉 動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘 單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一 般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為 默示之意思表示，又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各 承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共 有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管 契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共 有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受 讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應 受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決意 旨參照）。準此，共有物分管契約係共有人就共有物管理方 法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共 有人全體共同協議訂定之，因此，分管契約固不以明示為必 要，包括默示情形在內，但仍需有全體住戶之舉動或其他情 事，足以間接推知其有分管之意思，若單純之沈默，除有交 易上慣例或特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外 ，不得謂為默示之意思表示，蓋公寓住戶對他住戶占用共有 部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善 ，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定 共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅
係單純沈默。
㈢查被告對於系爭大廈樓頂平台屬於全體區分所有權人共有之 事實，並不爭執，僅辯稱興建系爭增建物是經全體共有人同 意而有分管契約，依上開說明，應由被告就其辯稱有分管契 約之事實，負舉證責任，惟被告並未提出全體區分所有權人 之同意書。被告復辯稱系爭增建物已存在17年，其他區分所 有權人均無異議，故有默示分管契約存在等語，然縱使系爭 增建物興建至今已逾17年，其他共有人於當時並無明示表示 反對，但被告亦無舉證證明其餘共有人有何其他舉動或情事 ，可據以推知其餘共有人同意被告興建系爭增建物自行管理 使用，依上說明，亦僅能認其餘住戶之不作為是單純沈默。 是不能僅以被告自建造之始即占用，進而推論共有人間存有 分管契約，亦不得僅以其餘共有人單純不為反對之表示，即 認其餘共有人間有默示同意被告在頂樓平台興建系爭增建物 自行管理使用之意思。
六、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得 為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條 分別定有明文。查被告所有增建物分別占用系爭大樓屋頂平 台如附圖所示A、B部分，面積各為87、34平方公尺；被告所 有之物品占用系爭大樓屋頂公共設施如附圖所示C、D部分， 面積各為26、31平方公尺等情，已如前述，揆諸上開說明， 原告自得請求被告拆除A、B部分、遷讓C、D部分，將屋頂平 台及屋頂公共設施騰空返還予原告及全體共有人。七、從而，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將 系爭大樓屋頂平台如附圖所示A、B部分，面積各為87、34平 方公尺拆除；將屋頂公共設施如附圖所示C、D部分，面積各 為26、31平方公尺遷讓，並將屋頂平台及屋頂公共設施返還 原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第二庭法 官 連士綱
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 吳俞玲