臺灣板橋地方法院民事判決 100年度訴字第1373號
原 告 劉蘭英
訴訟代理人 周仕傑律師
被 告 盧清義
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國100 年11月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠訴外人吳漢緣、李淑春前於民國94年1 月間，向原告借款新 臺幣（下同）175 萬元，並以李淑春所有位於新北市○○區 ○○街253 巷6 弄5 號5 樓房地（下稱系爭房地）設定最高 限額195 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告作為擔保 。96年6 月間，吳漢緣、李淑春與擔任代書之被告共同向原 告佯稱向銀行增貸以清償原告之借款為由，要求原告塗銷系 爭抵押權，並保證於貸得清償款項後先清償原告50萬元，並 就其餘未清償借款部分重新設定抵押權予原告。然被告於原 告將系爭抵押權塗銷後，被告卻將系爭房地移轉登記於其姐 盧美玲名下，拒絕再設定抵押權給原告，並於97年11月間再 將系爭房地移轉登記給吳漢緣與李淑春之女吳品儀，吳品儀 旋即將系爭房地出售，此一經過，除有新北市樹林地政事務 所建物異動索引可參外，並經吳漢緣、李淑春於臺灣板橋地 方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官偵查時證明無誤。 ㈡查被告受吳漢緣、李淑春及原告之委託，辦理系爭房地貸款 及再次設定抵押權予原告之事宜，但未據委託之意旨辦理相 關抵押權再次設定，顯未履行其應盡之義務，且系爭房地既 移轉登記為被告之姐盧美玲名義並辦理銀行貸款，即無不能 再行設定抵押權予原告。惟被告卻未依約辦理，顯係故意不 法侵害原告之權利，又目前系爭房地遭吳品儀出售，原告之 債權已無法受償，原告即受有相當於債權額之損失，當時被 告與吳漢緣、李淑春為請原告塗銷系爭抵押權，曾清償35萬 元，原告尚有140 萬元之債權未受清償。為此，爰依民法18 4 條、第227 條規定提起本件訴訟。
㈢併為聲明：被告應給付原告140 萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告則抗辯：
㈠吳漢緣、李淑春夫妻於95年6 月間委託從事地政士業務之被 告代為其辦理系爭房地之銀行增貸手續，因當時系爭房地市
價扣除前貸銀行借款金額後之餘額僅約50萬元，而系爭房地 尚有設定予原告之195 萬元第二順位之系爭抵押權，故原告 明知系爭房地殘值僅約50萬元，縱對系爭房地為強制執行亦 無法全額受償之情況下，經其與吳漢緣、李淑春協商後，原 告同意先塗銷系爭抵押權，待銀行增貸款下達後再部分清償 原告，吳漢緣並同意日後就不足額部分金額再行設定抵押權 予原告。惟因吳漢緣、李淑春2 人債信不良，渠等之女吳品 儀當時年紀尚輕，如將系爭房地過戶予吳品儀，恐銀行不願 核貸，故被告向吳漢緣提議將系爭房地以360 萬元出售予被 告之姐盧美玲，並由盧美玲申辦銀行貸款，再將系爭房地出 租予吳漢緣及其家人居住，並以吳漢緣繳付之租金支應銀行 貸款本息，待日後吳品儀有穩定工作收入，再將系爭房地賣 回予吳品儀或吳漢緣指定之第三人，經吳漢緣應允後，被告 於95年7 月21日將系爭房地移轉登記至盧美玲名下，盧美玲 並以系爭房地向原台北縣樹林市農會貸款360 萬元，於清償 前貸銀行欠款、吳漢緣積欠被告之款項及過戶貸款手續相關 費用後剩餘約35萬元，吳漢緣即對原告所負債務先清償35 萬元。又系爭房地過戶至盧美玲名下後，吳漢緣固曾向被告 表示就其對原告所負尚未清償之債務金額（140 萬元），能 就系爭房地再設定第二順位抵押權予原告，惟當時系爭房地 之所有權人為盧美玲，而盧美玲既未對原告負有任何債務， 自無可能同意就其名下房地設定第二順位抵押權予原告，是 被告當時即向吳漢緣表示待日後伊等買回系爭房地後，再由 屆時之系爭房地所有權人補行設定抵押權予原告。嗣於97年 10月間，吳漢緣向被告表示欲買回系爭房地，並委請另一地 政士張聰義代辦買賣過戶相關手續及結清積欠被告墊款後， 盧美玲即於97年11月3 日將系爭房地過戶予吳漢緣之女吳品 儀，後續處理情形，被告即未再過問。
㈡被告僅受吳漢緣、李淑春2 人之委託辦理系爭房地過戶及銀 行轉增貸手續，其間被告雖曾向原告表示須先塗銷抵押權始 得部分受償，然絕無有承諾原告或受原告委託辦理「再行設 定抵押權予原告」情事，蓋被告當時既非系爭房地之所有權 人，豈能保證或承諾日後再行設定抵押權之可能？承諾日後 再設定抵押權予原告之人係吳漢緣而非被告，嗣被告配合將 系爭房地自盧美玲名下過戶予吳品儀，吳漢緣或吳品儀於取 得產權後有無委託張聰義地政士另行辦理設定抵押權予原告 手續，即非被告所得過問。再者，被告基於吳漢緣之同意， 於95年7 月21日將系爭房地過戶至盧美玲名下之目的係「利 用盧美玲俾取得貸款清償吳漢緣及李淑春欠款」，事後亦應 吳漢緣之要求，配合其委託之張聰義地政士將系爭房地過戶
予吳品儀，被告即已履行與吳漢緣間之約定事務完訖，縱吳 漢緣於其女取得系爭房地產權後未依其與原告之約定，委請 張聰義地政士再設定抵押權予原告，此亦屬原告與吳漢緣間 債務不履行之民事糾葛，要與被告無涉。
㈢退萬步言，縱認被告受原告之委任，應於系爭房地過戶至吳 品儀名下之同時重行設定抵押權予原告，惟吳品儀既於97年 11月3 日取得系爭房地所有權，而吳漢緣未依約提供產權及 身分資料供被告辦理抵權設定登記，自斯起已屬違約；乃原 告竟至100 年6 月1 日始起訴為本件請求，顯已逾2 年之消 滅時效，依法被告自得拒絕給付。
㈣併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件李淑春所有之系爭房地曾於94年1 月26日設定最高限額 195 萬元之系爭抵押權予原告，以擔保吳漢源、李淑春對原 告之175 萬元借款；95年7 月21日系爭房地移轉登記為盧美 玲名義後，於同年月24日以盧美玲名義設定抵押權予原台北 市樹林市農會，同年月28日塗銷系爭抵押權之設定；其後， 於97年11月3 日系爭房地再由盧美玲移轉登記為吳品儀名義 ，吳品儀復於98年10月7 日移轉登記於第三人等情，有系爭 房地之異動索引在卷可稽（見本院卷第9 至11頁），並為兩 造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、原告主張：96年6 月間，吳漢緣、李淑春與被告共同向原告 佯稱向銀行增貸以清償原告之借款，要求原告塗銷系爭抵押 權，並保證於貸得清償款項後先清償原告50萬元，並就其餘 未清償借款部分重新設定抵押權予原告，然被告於原告將系 爭抵押權塗銷後，被告卻將系爭房地登記於其姐盧美玲名下 ，拒絕再設定抵押權給原告，並於97年11月間再將系爭房地 登記給吳漢緣與李淑春之女吳品儀，吳品儀旋即將系爭房地 出售，扣除被告與吳漢緣、李淑春為請原告塗銷系爭抵押權 曾清償之35萬元，原告因此受有相當於債權額之損失140 萬 元，其得依民法第184 條侵權行為之規定及同法第227 條債 務不履行之不完全給付規定，請求被告賠償等語，則為被告 所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：被告是否 承諾或有受原告之委託代為辦理系爭房地抵押權之再次設定 事宜？被告將系爭房地移轉登記於其姐盧美玲名義後，並未 再行辦理設定抵押權予原告事宜，是否構成侵權行為或不完 全給付？
五、經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。次按民法第184
條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權 利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造 之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號 判例意旨參照）。又主張債務人應負債務不履行之損害賠償 責任者，債權人須先證明有債之關係存在，及債權人因債務 人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損 害，始得請求債務人負債務不履行責任（最高法院85年度台 上字第844 號判決意旨參照）
㈡原告固主張：96年6 月間，吳漢緣、李淑春與擔任代書之被 告共同向原告佯稱向銀行增貸以清償原告之借款為由，要求 原告塗銷系爭抵押權，並保證於貸得清償款項後先清償原告 50萬元，並就其餘未清償借款部分重新設定抵押權予原告云 云。惟被告否認有承諾原告或受原告之委託，就系爭房地再 行辦理抵押權予原告之情事，且原告並未舉證證明確有其主 張之事實，則其此部分主張之真實性已不無可疑？又經本院 向板橋地檢署調閱99年度偵字第24269 號偵查全卷（含98年 度他字第7594號卷）後，發現吳漢緣、李淑春於98年12月14 日檢察官偵訊時係供稱：「（均問：你們當初是向告訴人（ 即原告）說要增貸，才讓告訴人塗銷抵押權？）吳答：是， 當初是我答應的，增貸是為了還告訴人錢，所以我叫告訴人 塗銷抵押，我有告訴告訴人說如果借到錢，我會再把告訴人 的抵押權設定回去，但是因為我借信不好，我再把李淑春名 下的房子移到盧清義名下（按事後經查證是移轉至盧美玲名 下），我只是借登記盧清義的名，是為了要借款，當時我、 盧清義及告訴人都在場，李淑春不在場。李答：我不是當事 人，當時是吳漢緣瞞著我跟告訴人借錢，我當時他們在談這 一件增貸塗銷抵押權時不在場，我是事後才知道，當時吳漢 緣確實有跟我說事後還有要設定抵押權給告訴人」等語（見 上開他字卷第19頁），可見同意系爭房地先塗銷系爭抵押權 增貸借得款項後，再重新設定抵押權予原告者為吳漢緣，並 非被告；嗣李淑春於98年12月22日檢察官偵訊時再供稱：「 （問：板橋市○○街253 巷6 弄5 號5 樓房子有無賣掉）我 有賣給吳昌義，就是現在的屋主。（問：在你賣掉之前，房 子本來在誰名下？）當時原本抵押權是設定給告訴人，後來 吳漢緣跟我說要再增貸還錢，告訴人的抵押權要先塗銷，當 時是吳漢緣自己找告訴人跟盧清義談，我不在場，吳漢緣有 跟我說要透過盧清義跟銀行借400 多萬，因為房子是在我名 下，我有到盧清義的事務所去辦房屋過戶的事，當時我有花 6 萬元請盧清義幫我找人頭登記讓我貸款，盧清義就跟我說 找他姐姐，這6 萬元也是盧清義跟我說是手續費，房屋是先
登記在盧清義的姐姐名下，我在那邊填過戶文件，我填文件 時吳漢緣也一起去，我們有說好房子要於1 年後再過回我的 名下，並將抵押權設定回去給告訴人，貸款的錢也是我自己 從我樹林農會的帳戶匯到盧清義姐姐的帳戶內去還貸款，我 後來有一直跟盧清義說房子要登記回我名下，但盧清義就一 直找藉口，我不懂法律，後來是我朋友『陳先生』幫我跟盧 清義談，叫他把房子過戶回我女兒名下…」等語（見上開他 字卷第34至35頁），顯然吳漢緣、李淑春與被告間之約定是 先將系爭房地移轉登記至被告之姐盧美玲名義，並以盧美玲 名義辦理銀行貸款，待經過1 年後再移轉登記予李淑春甚明 ；況斯時系爭房地名義上之所有權人為盧美玲，被告豈會為 吳漢緣、李淑春之債務而承諾原告或受原告委託於增貸款後 再設定抵押權予原告？由是益證原告上開主張並非事實，要 難採信。
㈢系爭房地之所以會移轉登記至盧美玲名下辦理增貸手續，係 因吳漢緣、李淑春2 人債信不佳，且渠等之女吳品儀當時年 紀尚輕，如將系爭房地過戶予吳品儀恐銀行不願核貸之故， 此經吳漢源、吳品儀於檢察官偵訊時證述明確（見上開他字 卷第19、42頁），又系爭房地移轉登記為盧美玲名義向銀行 辦理貸款後，原告確有從中受償35萬元，亦經原告於檢察官 偵訊時自承無誤（見上開他字卷第18頁），可見系爭房地先 塗銷系爭抵押權，再由李淑春移轉登記為盧美玲名義之事實 ，並未對原告造成任何損害，而原告亦未舉證證明被告有受 其委託再設定抵押權，亦如前述，是系爭房地移轉登記於盧 美玲名義後，並未再行辦理設定抵押權予原告事宜，自無構 成侵權行為或不完全給付之債務不履行之可言。至系爭房地 於97年11月3 日再由盧美玲移轉登記為吳漢緣、李淑春之女 吳品儀名義後，吳品儀復於98年10月7 日移轉登記於第三人 ，而吳漢緣未再重新設定抵押權予原告一節，縱使原告受有 損害，然此乃吳漢緣與原告間之債務糾葛問題，要與被告無 涉，更無從以之認定被告有侵權行為或債務不履行之情事。六、綜上所述，原告並未舉證證明被告有其主張之侵權行為，亦 未舉證證明被告有承諾或受其委託就系爭房地為其再行辦理 抵押權，其本件主張並非可採。從而，原告依民法184 條、 第227 條規定，請求被告給付140 萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由 ，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
民事第一庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
書記官 黃瀅螢