臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第567號
原 告 蕭全富
蕭全銜
蕭全益
蕭耀森
蕭耀銘
上五人共同
訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師
被 告 祭祀公業蕭奮
法定代理人 蕭家雄
訴訟代理人 楊錫楨律師
複 代理人 張淑惠
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國100年11月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告確認判決除去之者，即得 依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。本件原告請求 確認之被告祭祀公業派下權非僅係身分權，並為財產權之一 種，被告既否認於原告之派下權存在，原告在私法上之地位 ，即有受侵害之危險，故請求確認其派下權存在，其訴訟標 的仍為法律關係，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘 明。
貳、實體事項
原告起訴主張：
㈠觀諸被告祭祀公業之申報人訴外人蕭家雄，於臺灣彰化地方 法院檢察署99年度偵字第5407號偽造文書案件證稱：因為子 孫的數目太多，而且有的已經搬到國外或是聯絡不易，所以 我們在申報的時候，大致上是把各房的子孫列入派下申報， 為了避免有疏漏，我們在規約第10條規定可以補列派下員等 語，可見目前已申報之派下，應仍有許多漏列。 ㈡觀諸被告祭祀公業沿革，被告祭祀公業設立於明治11年（西 元1878年），當時訴外人蕭麗春43歲、訴外人蕭知24歲（生 於甲寅年、西元1854年）、訴外人蕭知之子訴外人蕭炎，戶 籍謄本事由欄記載「彰化廳武東堡埤斗莊蕭麗春甥」，其所
載之「甥」應為「又甥」之誤載，「又甥」是指甥、姪所生 之子、或養子、螟蛉子之謂，訴外人蕭麗春與訴外人蕭知為 堂叔父輩，且係同戶。又依11世輝俊公徙臺派下世系表所載 （見本院卷第78頁），「輝俊」五子為「志元」，其子為「 正量」、孫為「大春」（即訴外人蕭麗春）；「輝俊」長子 為「志欽」，其子「正吉」、孫「大秀」、曾孫為「光知」 （即訴外人蕭知）。倘僅訴外人蕭麗春為設立人，則應只以 「志元」、「正量」為祭祀之祖先，不可能同時祭拜「志欽 」、「正吉」、「大秀」，惟依臺灣書山蕭氏文獻第66 頁 「輝俊」，第74頁「志欽」、第80頁「正吉」、第83頁「大 秀」同為被告祭祀公業書山祠奉祀之祖先。可見當時訴外人 蕭知與訴外人蕭麗春應同為設立人。
㈢訴外人蕭知與訴外人蕭麗春既同為設立人，又訴外人蕭知之 子為訴外人蕭炎；訴外人蕭炎之子為訴外人蕭髡山、訴外人 呂首仁（他姓無派下權）、訴外人蕭首秉。訴外人蕭髡山之 子為原告蕭全富、蕭全銜、訴外人蕭全捷（絕嗣）、原告蕭 全益；訴外人蕭首秉之子為原告蕭耀森、蕭耀銘、訴外人蕭 金城（絕嗣）、蕭金源（絕嗣）。是原告蕭全富、蕭全銜、 蕭全益、蕭耀森、蕭耀銘既均為訴外人蕭知之後代子孫，則 均應為被告祭祀公業之派下員。
㈣被告雖謂文松派下14世「大本」、「大川」，其子光華、光 邦為例，其等非本件公業之設立人，但仍與訴外人蕭知之先 人大秀等同時受蕭氏子孫奉祀祭拜云云，惟依族譜記載，大 本妻邱良、大川無娶、光華妻李月、光邦妻楊，然依臺灣書 山蕭氏文獻所載，大本妻洪氏（見臺灣書山蕭氏文獻第83頁 ）、大川無娶、大川妻簡氏（見臺灣書山蕭氏文獻第85頁） 、光華妻陳氏、光邦妻許氏（見臺灣書山蕭氏文獻第88頁） ，均不相符，被告所引顯然有誤。又派下員本有許多漏列， 未聲請補列者，不宜如原告所稱，據此認有非為設立人之祖 先仍為公業之祭拜享祀者，反推原告等非為設立人之子孫。 ㈤聲明：⒈確認原告蕭全富、蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀 銘等5人對於被告有派下權存在。⒉訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：
㈠被告祭祀公業管理暨組織規約第10點，係為呼應祭祀公業條 例第15條第2款所規定，並非如原告所言，該規約要點係被 告祭祀公業對於派下員確實有漏列之宣示規定。 ㈡本件申報之派下全員即派下現員，本即依系爭公業設立人之 直系血親且尚生存之人，作為申報派下員之對象。因蕭奮為 享祀人且為第1世，設立人等則為第13世至第15世之部分先 人，故該等設立人之直系血親且於申報時尚生存之人，事實
上本即少於蕭奮之所有子孫，則被告祭祀公業之法定代理人 蕭家雄所為蕭奮公之所有子孫係多於申報之派下全員應為肯 認，惟法定代理人蕭家雄上開證詞不足為本件申報公業之派 下仍有漏列，或原告即為本件公業派下員之證明。 ㈢戶籍謄本不論在日據或光復後，其記載內容有錯誤之情，尚 非例外，而係偶有所聞。設立人訴外人蕭麗春為14世，訴外 人蕭知為15世，訴外人蕭炎為16世，故訴外人蕭麗春應為訴 外人蕭知之叔父，原告所提原證5之日據戶籍謄本記載內容 應係有誤，應以蕭世祖譜之記載內容方符合輩分之事實。 ㈣原告提出原證5 訴外人蕭麗春之日據戶籍謄本，係列訴外人 蕭麗春生父死亡後繼任為戶主，而訴外人蕭炎則列為訴外人 蕭麗春戶內之同居人，並無訴外人蕭知為訴外人蕭麗春戶內 之記載。
㈤被告祭祀公業之成立，以文松公派下為例，並非文松派下之 直系子孫全體均為設立人，而係僅文松公之「部分」派下子 孫為系爭祭祀公業之設立人，此觀原告提出原證1系爭祭祀 公業沿革係記載「文松公部分派下壹股」等語可得證明。另 以文松派下14世大本、大川，其子光華、光邦為例，渠等亦 非系被告祀公業設立人，但仍與訴外人蕭知之先人「大秀」 等同時受蕭氏子孫奉祀祭拜，亦無相關受奉祀之列名先人， 即為被告祭祀公業之設立人或為設立人之先人等語之記載。 故原告主張訴外人蕭知之先人「志欽」、「正吉」及「大秀 」仍受祭拜，是訴外人蕭知與訴外人蕭麗春應同為設立人等 語，即無足採。且原告所提之上開文書，亦不足為訴外人蕭 知即為被告祭祀公業設立人之證明。
㈥訴外人蕭知死於1895年，而訴外人蕭麗春死於1906年，而被 告祭祀公業之設立人蕭麗春於過世後，立有牌位受後人奉祀 ，倘如原告所說，訴外人蕭麗春與訴外人蕭知極可能共同擔 任設立人，何以訴外人蕭麗春於過世前，未向其他設立人爭 取將訴外人蕭知之牌位列入宗祠供後人奉祀，反而出現訴外 人蕭知之牌位自始未出現於宗祠內之事實，參以原告等人自 始未曾出現在書山祠奉祀先組之大典上，亦證訴外人蕭知並 非設立人，是原告等人非系爭祭祀公業之派下員等語為抗辯 ，並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔 。
三、兩造不爭執之事項：
㈠蕭氏書山第1世蕭奮公其下有第2世長房永崇公、次房永富公 等支系。訴外人蕭麗春、蕭知同屬第2世永崇公、第3世瑞宗 公、第4世團光公、第5世文松公支系，訴外人蕭麗春（日據 時代天保6年〈西元1835年〉10月20日生，明治39年〈西元
1906年〉10月28日死亡）為第1世蕭奮公之第14世子孫，訴 外人蕭知（民國前58年〈西元1854年〉3月10日生，西元189 5年死亡，享年41歲）為蕭奮公之第15世子孫（以上有原告 提出之日據時代戶籍資料、蕭知出生與死亡日期資料、永崇 公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派下世系表等件可稽， 見本院卷第13頁至第16頁、第72頁至第93頁）。 ㈡原告之第15世祖為訴外人蕭知，第14世祖為「大秀」（即訴 外人蕭知之父），第13世祖為「正吉」（即訴外人蕭知之祖 父），第12世祖為「志欽」（即訴外人蕭知之曾祖父），「 大秀」、「正吉」、「志欽」為被告祭祀公業之享祀者。 ㈢訴外人蕭麗春為被告祭祀公業之設立人之一，原告蕭全富、 蕭全銜、蕭全益、蕭耀森、蕭耀銘5人為訴外人蕭知之後代 子孫，被告祭祀公業並未列原告5人為派下員。四、兩造爭執之事項：
訴外人蕭知是否為被告祭祀公業之設立人？原告請求確認其 等對被告祭祀公業有派下權存在，是否有理由？五、本院得心證之理由：
㈠按派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，祭祀 公業條例第3條第4款定有明文。次按祭祀公業係屬派下全體 公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業 之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅 係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之 設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔 ，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參 照）。復按「臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之 總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛 之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限 於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論 何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派 下，…該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所 有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人 ，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。」最高法院93年度 臺上字第902號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第254 1 號判決意旨可參。據此，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而 設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之 存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人， 又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼 承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。再按 依據臺灣習慣，祭祀公業通常係由子孫於鬮分家產時，抽出 一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，
此為常態事實，當事人若主張祭祀公業為其先祖一人所設立 ，依舉證責任分配之原則，自應由主張變態事實之當事人負 舉證責任。
㈡本件原告主張訴外人蕭知亦為被告祭祀公業之設立人之一， 原告為訴外人蕭知之子孫，自為被告祭祀公業之派下員等情 ，無非係以被告祭祀公業亦有祭祀訴外人蕭知之父親「大秀 」（第14世），祖父「正吉」（第13世）、曾祖父「志欽」 （第12世）為主要論據，並提出永崇公支派至徙臺世系、11 世輝富公徙臺派下世系表、臺灣書山蕭氏文獻等件為證。經 查，觀諸上開臺灣書山蕭氏文獻所載，訴外人蕭知之父親「 大秀」（第14世），祖父「正吉」（第13世）、曾祖父「志 欽」（第12世）固均為被告祭祀公業書山祠奉祀之祖先（見 臺灣書山蕭氏文獻第32頁、第36頁、第37頁），然訴外人蕭 知並未列入書山祠供奉。又查訴外人蕭麗春之祖父「志元」 與訴外人蕭知之曾祖父「志欽」同為兄弟，訴外人蕭麗春係 西元1835年出生，訴外人蕭知係西元1854年出生，二人相差 19歲；訴外人蕭麗春於日據時代元治元年〈西元1864年〉， 因父親蕭決死亡繼任為戶主，訴外人蕭知之子蕭炎與訴外人 蕭麗春同戶，且訴外人蕭知於西元1895年死亡時，訴外人蕭 麗春尚生存，有原告提出之日據時代戶籍資料、蕭知出生與 死亡日期資料、永崇公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派 下世系表、臺灣書山蕭氏文獻等件可稽，見本院卷第13頁至 第16頁、第72頁至第93頁），衡情倘若訴外人蕭知亦為被告 祭祀公業之設立人，何以被告祭祀公業書山祠有將設立人蕭 麗春（即「大春」）列為奉祀之祖先（見臺灣書山蕭氏文獻 第36頁），卻獨漏訴外人蕭知？尤其，訴外人蕭麗春與訴外 人蕭知之子蕭炎同戶，訴外人蕭知復早於訴外人蕭麗春死亡 ，設若訴外人蕭知確為設立人，何以訴外人蕭麗春未將之列 為被告祭祀公業之享祀者？凡此均與常情不符。再依據原告 所提出之永崇公支派至徙臺世系、11世輝富公徙臺派下世系 表、臺灣書山蕭氏文獻等相關文獻資料，僅得證明原告之第 14世祖「大秀」、第13世祖「正吉」、第12世祖「志欽」為 被告祭祀公業之享祀者，然臺灣之祭祀公業既為設立人為祭 祀享祀人之目的而設立，設立人未必即係享祀人本人或其第 二代子孫所設立，且享祀人未必係設立人自己之祖先，故其 派下員資格僅限於設立人及其繼承人，並非享祀人之所有後 代子嗣均具有派下員資格。準此，揆諸前揭最高法院裁判意 旨，尚難僅以原告之第14世祖「大秀」、第13世祖「正吉」 、第12世祖「志欽」為被告祭祀公業之享祀者，即遽認訴外 人蕭知為被告祭祀公業之設立人，或推認原告具有被告祭祀
公業之派下員資格。
六、綜上所述，依原告所提出之現有證據資料，尚不能證明訴外 人蕭知為被告祭祀公業之設立人，原告訴請確認其等對被告 祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據已予 審究，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。八、據上論斷，原告之訴無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 彭月美