臺灣屏東地方法院民事判決 97年度簡上字第102號
上 訴 人
即 被 告 楊新良
楊張麗菊
共 同
訴訟代理人 楊昌禧律師
被上訴人
即 原 告 許勝安
訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年11月7 日
本院潮州簡易庭97年度潮簡字第115 號第一審判決提起上訴，本
院於言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即 得依民事訴訟法第247 條規定提起確認之訴。而確認法律關 係成立或不成立之訴，固以確認現在之法律關係為限，但過 去成立或不成立之法律關係，延續至現在仍尚存在者，即不 失為現在之法律關係，有最高法院81年度台上字第919 號判 決可參。被上訴人對於門牌號碼為屏東縣車城鄉○○村○○ 路63之1 號未辦理保存登記建物是否有事實上處分權存在， 關係其能否就坐落基地向國有財產局申請合法承租以及能否 行使權利，足認被上訴人提起本件確認之訴，有即受確認判 決之法律上利益。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，此於第二審 程序亦準用之，民事訴訟法第463 條、第262 條第1 項定有 明文。被上訴人即原告起訴時原包括請求將如附圖所示圍籬 面積331.2 平方公尺之四周圍籬拆除，嗣於本院民國100 年 8 月4 日準備程序期日，撤回此部起訴，有該筆錄可稽（見 本院卷二第77頁），且上訴人即被告於該期日到場，未為同 意與否之表示，且10日內均未提出異議，依民事訴訟法第26 2 條第4 項視為同意撤回。
貳、實體事項
一、被上訴人於原審起訴主張：
門牌號碼為屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號未辦理保存
登記建物（下稱系爭建物），係被上訴人於93年12月23日向 訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳等人購得，並經本院以95年 度潮簡字第128 號、95年度簡上字第139 號判決確認被上訴 人對系爭建物有事實上處分權確定在案。惟上訴人竟稱系爭 建物為其所有，並於96年5月9日搬入多部電動玩具機檯，無 權占有系爭建物，且更換門鎖，復於同年9 月27日以鐵絲網 圍繞系爭建物四周如附圖所示圍籬部分面積331.2 平方公尺 之範圍（按，該鐵絲圍籬經本院審理另案99年度潮簡移調字 第35號事件中，於99年4 月21日現場勘驗發現均已拆除，見 該卷第35、36頁），妨礙被上訴人使用系爭建物。爰依民法 第962 條請求上訴人拆除鐵絲網（此部業於本院準備程序中 以言詞撤回，已如前述），並將系爭建物內電動玩具機檯移 除，將系爭建物返還予被上訴人。復因上訴人無權占有，致 系爭建物之承租人宋啟彰自96年5 月9 日起與被上訴人提前 終止租約，造成被上訴人之損害，併依民法第179 條或第18 4 條請求上訴人賠償每月相當於租金利益新臺幣（下同）3, 000 元之損害。並聲明：⑴、確認被上訴人就系爭建物有事 實上處分權存在。⑵、上訴人應將如附圖所示面積68平方公 尺之系爭建物騰空遷出並返還予被上訴人，暨將如附圖所示 圍籬面積331.2 平方公尺之四周圍籬拆除。⑶、上訴人應自 96年5 月9 日起至上開建物返還被上訴人之日止，按月給付 被上訴人3,000 元。
二、上訴人於原審則以：
㈠、系爭建物原為訴外人馬玉清於68年出資興建，嗣馬玉清死亡 後，由其繼承人馬張魚、馬金來、馬金興、馬金鳳共同繼承 而繼續居住於系爭建物，馬金興於83年7 月25日經其他公同 共有人之同意授權，與上訴人楊張麗菊簽訂讓渡書，將系爭 建物權利範圍2 分之1 出賣予上訴人楊張麗菊，並讓與事實 上處分權，雖該讓渡書文字上係記載「願將占有之公有土地 …讓與…」，惟真意乃為讓與系爭建物，因訂約雙方均知悉 該地為公有土地，故讓與之標的自無可能係指土地。又馬張 魚死亡後，其權利由繼承人馬金來、馬金興、馬金鳳及陳望 仔共同繼承；嗣於94年1 月6 日，馬金來經其他公同共有人 之同意並授權再與上訴人楊張麗菊簽訂讓渡書，將系爭建物 之另2 分之1 權利讓與上訴人楊張麗菊，雖仍由馬金來、馬 金興、馬金鳳等人居住於系爭建物，惟此時上訴人楊張麗菊 以間接占有方式取得對系爭建物之占有，而完整取得系爭建 物之事實上處分權。復於95年9 月27日，馬金來等三人將系 爭建物交付予上訴人楊張麗菊占有使用，雙方簽立交付書， 並於同年10月2 日就買賣系爭建物之債權行為及讓與事實上
處分權之物權行為在法院公證處辦理認證，上訴人此時取得 直接占有。
㈡、上訴人應不為本院95年度簡上字第139 號判決確定效力所及 ，且上開判決雖認定被上訴人於94年2 月5 日取得系爭建物 而有事實上之處分權，惟如前所述上訴人早於同年1 月6 日 即以間接占有完整取得系爭建物事實上之處分權，相較於被 上訴人自為有效取得。且被上訴人未曾占有系爭建物，又於 97年3 月5 日始依民法第962 條提起本件訴訟，已逾1 年之 請求權時效等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。三、本件原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，渠於本院除援用於原審之陳述外，另以：
㈠、訴外人馬金興獲其他公同共有人同意並授權，而與上訴人楊 張麗菊於83年7 月25日簽訂讓渡書，將系爭建物權利範圍2 分之1 出賣與上訴人楊張麗菊，並讓與事實上處分權，雙方 鑒於訴外人馬金來兄妹等人事實上仍居住於系爭建物，又應 馬張魚要求，將上訴人楊張麗菊的權利範圍出租予馬家，每 月租金1,000 元，馬張魚按月支付租金給上訴人，其死後則 由長女馬金鳳負責支付租金，故係由上訴人楊張麗菊以間接 占有方式取得對系爭建物權利範圍2 分之1 之占有，渠等4 人並分配該筆出賣建物之價金。嗣於87年3 月12日訴外人馬 張魚死亡後，系爭建物另2 分之1 權利範圍，則由馬張魚之 繼承人即馬金來、馬金興、馬金鳳及陳望仔（馬張魚與前夫 所生之子）共同繼承取得，於94年1 月6 日，訴外人馬金來 經其他公同共有人同意並授權，而與上訴人楊張麗菊簽訂讓 渡書，將上開渠等對系爭建物之權利讓與上訴人楊張麗菊。 惟仍由訴外人馬金來等人居住於系爭建物，上訴人楊張麗菊 則以間接占有方式取得對系爭建物占有，至此，上訴人已完 整取得系爭建物之事實上處分權。且於95年9 月27日，馬金 鳳等3 人（陳望仔已於94年3 月間死亡）復將系爭建物交付 上訴人楊張麗菊占有使用，並簽有交付書為憑，雙方並於95 年10月2 日就渠等買賣系爭建物之債權行為及讓與事實上處 分權之物權行為向法院公證處辦理認證。從而，上訴人就系 爭建物既有事實上處分權，且自95年9 月27日直接占有至今 ，上訴人取得時間又在被上訴人之前，自以上訴人為合法取 得事實上處分權之人，故上訴人之占有乃屬有權占有。㈡、反觀被上訴人於94年2 月15日買受系爭建物時，該建物公同 共有人應為馬金來、馬金興、馬金鳳、陳望仔等4 人，被上 訴人卻僅向馬金來、馬金興、馬金鳳等3 人買受，棄陳望仔 於不顧，陳望仔亦未授權，此自被上訴人另案向馬金來、馬 金興、馬金鳳起訴請求確認事實上處分權存在訴訟中起訴狀
以及本件起訴狀之內容得以觀之。又馬金來於94年8 月13日 亦出具聲明書載明係因一時糊塗，未經馬金興、馬金鳳同意 而偷賣給被上訴人。顯見被上訴人之買受行為自屬無效，從 而被上訴人並未取得對該建物事實上之處分權，且屬無權處 分，被上訴人應向馬氏兄妹就系爭建物二重買賣行為請求相 應責任。
㈢、馬金來曾於85年8 月17日即向財政部國有財產局台灣南區辦 事處申請承租系爭建物所坐落之國有基地，上訴人楊張麗菊 獲悉後，即向財政部國有財產局主張系爭建物應係上訴人楊 張麗菊與馬金來等人共有，故應共同辦理承租，有該辦事處 85年11月4 日台財產三字第85026515號函可按，足見上訴人 於85年8 月間即對系爭建物主張權利，確非臨訟主張。且系 爭建物由馬金來、馬金興、馬金鳳於95年9 月27日交付上訴 人後，上訴人及時向政府辦理建築改良物所有權移轉及繳交 房屋買賣契稅、向國有財產局辦理基地申租，並繳交自95年 10月起至96年2 月的土地使用補償金，另修復門窗、遷入戶 口、四周舖設水泥、改善環境等修繕行為，足見上訴人揚張 麗菊確實取得系爭建物事實上處分權無誤。
㈣、再縱認上訴人楊張麗菊於83年7 月25日僅取得系爭建物權利 2 分之1 ，並非全部，惟系爭建物之事實上處分權，其性質 雖非物權，但仍應有民法第111 條及土地法第34條之1 第4 項之準用，即馬金來於93年12月23日將系爭建物出售予被上 訴人，既然部分無效，其買賣行為全部無效。且馬金來出售 系爭建物，未通知共有人即上訴人楊張麗菊優先承購，自不 得對抗上訴人楊張麗菊。再縱令馬金來於93年12月23日出售 系爭建物予被上訴人之法律行為，並非全部無效，於2 分之 1 權利部分，仍為有效，則上訴人楊張麗菊與被上訴人均係 系爭建物之共有人，應有部分各為2 分之1 ，上訴人楊張麗 菊占有使用系爭建物仍非無權占有。
㈤、原審判決以侵權行為之法律關係為被上訴人勝訴之判決，惟 上訴人於94年1月6日即間接占有系爭建物全部，已如前所述 ，被上訴人於97年3 月5 日始起訴主張，已逾侵權行為2 年 之請求權時效。又若依被上訴人主張之占有返還請求權，則 上訴人於95年9 月27日即直接占有，距被上訴人本件之起訴 時間亦已逾占有物上請求權之1 年時效而消滅。㈥、且本件系爭建物乃違章建築，即使被上訴人向訴外人馬金興 等人買受亦無從辦理過戶登記，充其量其僅具有事實上之支 配能力，其既屬單純事實，提起確認之訴自非合法。並聲明 ：⑴、原判決廢棄。⑵、被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
四、被上訴人於本院，則以：
㈠、上訴人雖主張83年即有因買賣取得系爭建物，然觀諸上訴人 提出83年7 月25日以及94年1 月6 日讓渡書文義可知，訴外 人馬金興、馬金來所讓與之標的乃為土地使用權，並非系爭 建物；且系爭建物當時仍與馬張魚（或陳望仔）、馬金鳳等 人公同共有，則馬金興、馬金來以自己名義所簽定之讓渡書 均因未得其他公同共有人同意而無效。又馬金興讓渡書之日 期雖記載為83年7 月25日，然上訴人竟於95年10月2 日始前 往本院公證，可知該讓渡書應係被上訴人對馬金來三兄妹起 訴請求確認事實上處分權後（被上訴人於95年3 月間起訴， 本院潮州簡易庭並於同年9 月19日以95年度潮簡字第128 號 判決被上訴人勝訴，對於系爭建物有事實上處分權存在）， 上訴人楊新良身為該案件馬金來三兄妹之訴訟代理人，並多 次代理馬金來3 兄妹出庭，其顯然明瞭被上訴人已買受系爭 建物，故於敗訴後分別與馬金興、馬金來製作不實內容之讓 渡書（倒填日期），用以主張權利。
㈡、上訴人所提出之馬金來三兄妹簽訂之交付書，其締約日期為 95年9 月27日，該日期亦發生於本院潮州簡易庭95年度潮簡 字第128 號於95年9 月19日宣示判決之後，亦可見上訴人明 知被上訴人確已取得系爭房屋之事實上處分權，竟仍製作交 付書，欲將系爭建物據為己有。嗣前開民事訴訟經本院以95 年簡上字第139 號判決駁回馬金來等人之上訴而告確定後， 上訴人卻仍偕同馬金來三兄妹向本院聲請調解，欲藉由調解 程序取得系爭建物事實上處分權，幸經本院以97年度潮核字 第502 號「不予核定」，上訴人企圖始未得逞。㈢、被上訴人於94年2 月15日與馬金來締約取得系爭建物之事實 上處分權後，因馬金興、馬金來遲未將系爭建物交付被上訴 人，被上訴人乃多次向渠催討，馬金興、馬金來以另覓房屋 居住需時為由，向被上訴人要求暫時借住，為此，被上訴人 遂分別於94年4 月16日及94年8 月3 日與馬金來、馬金興訂 立限期借住契約書及房屋借用契約，依占有改定方式而取得 系爭建物之間接占有。嗣馬金興2 人屆時仍拒絕遷出，經被 上訴人聲請強制執行，並由本院民事執行處以94執字第2051 7 號受理，馬金興等始於95年2 月間遷離，自此被上訴人取 得系爭建物之直接占有。之後被上訴人將系爭建物出租於訴 外人宋啟彰使用（被上訴人自95年3 月13日起出租於宋啟彰 使用，直至96年5 月9 日提前終止），故被上訴人斯時仍為 系爭建物之間接占有人。且因系爭建物為未辦保存登記之建 物，無法依登記公示之方式取得所有權，僅能以交付方式移 轉事實上處分權，而移轉占有即屬事實上處分權之交付方式
。故縱馬金興三人出賣系爭建物與上訴人為真，然因上訴人 於臺灣屏東地方法院檢察署偵查96年度他字第873 號竊佔案 件中自承於96年5 月3 日方開始推放貨物使用系爭建物，顯 見上訴人於被上訴人取得系爭建物占有前，從未占有系爭建 物，則既因移轉占有於被上訴人，並取得事實上處分權，則 上訴人即無因日後再與馬金興等人簽訂任何文件而取得系爭 建物之占有。
㈣、上訴人既於96年5 月間某日方將電動玩具機台多部搬入系爭 建物，更換門鎖並以鐵絲網圍繞在系爭建物四周，致被上訴 人及宋啟彰均無法進入，已如前所述，則上訴人占有系爭建 物之始點為96年5 月3 日，故被上訴人於97年3 月5 日提起 本件訴訟並未逾一年之時效。
㈤、被上訴人起訴請求確認者乃為系爭建物之事實上處分權，此 為最高法院針對違章建築所創設之權利，既非確認占有亦非 確認使用收益，故於法有據。並聲明：上訴駁回。五、兩造對於下列事項均不爭執，並有照片、建物租賃契約書、 公證書、房屋借用契約、限期借住切結書、讓渡書、交付書 、本院執行命令、戶籍謄本、土地建築改良物所有權買賣移 轉契約書、財政部國有財產局臺灣南區辦事處函、使用補償 金繳納通知書、地籍圖、土地登記第二類謄本、房屋稅籍證 明書、屏東縣政府稅務局恆春分局函、公證書、建物租賃契 約書、屏東縣政府警察局恆春分局函既受理各類案件紀錄表 、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、屏東縣政府稅務局恆 春分局含暨所附系爭建物歷次納稅義務人變更沿革資料、財 政部國有財產局台灣南區辦事處屏東分處函暨所附收據資料 、全戶戶籍資料查詢結果等附卷可證（見原審卷第16至第24 頁、第58至第65頁、第72至第74頁、第84至第96頁，本院卷 一第40頁、第50至第65頁、第95至第97頁、第104 頁、第10 6 頁、第131 頁、第163 至第165 頁、第176 至第178 頁、 第206 至第207 頁、第220 至第22 1頁、第240 至第324 頁 ，本院卷二第9 至第15頁、第71至第75頁），並經本院依職 權調閱本院94年度執字第20517 號、94年度潮簡字第414 號 、95年度簡上字第139 號、97年度潮簡移調字第25號、98年 度司執字第25832 號、99年度司執字第36574 號、99年度潮 簡移調字第35號、臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第62 00號、97年度偵字第4507號、97年度偵字第5197號、臺灣高 雄地方法院檢察署95年度偵字第32489 號卷等卷互核屬實， 堪信為真實：
㈠、系爭建物坐落屏東縣車城鄉○○段301 地號國有土地上，嗣 於96年3 月21日登記分割出301-1 地號，現坐落於分割後同
段301-1地號土地上。
㈡、系爭建物係於68年間，由訴外人馬玉清出資興建，為未辦建 物所有權第一次登記建物。嗣訴外人馬玉清於78年12月15日 死亡後，由訴外人馬金興、馬金鳳、馬金來、馬張魚繼承而 公同共有，嗣訴外人馬張魚於87年3 月12日死亡，由訴外人 馬金興、馬金鳳、馬金來、陳望仔繼承而公同共有，訴外人 陳望仔並於94年3 月18日死亡。
㈢、訴外人馬金興於83年7 月25日，與上訴人楊張麗菊簽訂「讓 渡書」，內容為「讓渡總金額100,000 元，馬金興茲因遷徙 關係願將占用之公有土地位於車城鄉○○段301 號內面積2 分之1（ 位置由雙方指明）以右記之價款讓與承受人楊張麗 菊使用... 出讓人應保證該讓與地之耕作權使用權確無糾紛 如有爭端者，出讓人應負解決理清之責... 至於該地係公有 土地，承受人自行向政府申租或申購其一切公課稅項悉由承 受人自行負擔與出讓人無干，右記價款係指耕作管理工資而 已」，該讓渡書並於95年10月2 日經本院公證處認證。㈣、財政部國有財產局台灣南區辦事處於93年9 月22日發函請訴 外人馬玉清（已歿）繳納無權占用系爭基地之使用補償金， 該函由訴外人馬金來收受。
㈤、訴外人馬金來於93年10月18日委任訴外人許勝進，並切結系 爭建物係訴外人馬金來單獨所有，向財政部國有財產局台灣 南區辦事處申租系爭建物基地，並於93年12月28日簽訂國有 基地租賃契約書（並同時徵詢該處是否優先購買，經該處表 示無意），租期自93年11月1 日起至100 年12月31日止（93 國基租字第000377號），嗣被上訴人檢附下開「94年2 月15 日立約之建築物改良物買賣所有權移轉契約書」、94年度房 屋稅籍證明書、94年度契稅繳款書影本等文件，於94年3 月 8 日向該處申請過戶換約改由被上訴人承租，經該處於94年 3 月28日換發租賃契約書在案，租賃期間自94年3 月8 日起 至100 年12月31日止（93國基租字第000377號）。嗣因訴外 人馬金興、馬金鳳於95年5 月22日提出申請，財政部國有財 產局台灣南區辦事處於95年9 月25日發現本院94年度潮簡字 第414 號民事判決認系爭建物乃訴外人馬金興、馬金鳳、馬 金來公同共有，及依屏東縣稅捐稽徵處95年房屋稅籍證明書 所載納稅義務人為馬家三人，故而認被上訴人非所有權人， 撤銷基地租約。
㈥、訴外人馬金興、馬金鳳於93年12月23日簽訂授權書，授權書 內容為「授權訴外人馬金來就系爭建物上開買賣事宜，全權 代理其等訂立契約、收取價金、完成有關買賣移轉作業之一 切申請程序」，而該授權書上有關「立授權人」欄位之簽名
、印文，復為訴外人馬金興、馬金鳳於本院95年度潮簡字第 128 號、95年度簡上字第139 號審理中分別自承簽名為其所 親簽、印文為其所有。
㈦、訴外人馬金來於94年1 月6 日再與上訴人楊張麗菊簽訂「讓 渡書」，內容為「讓渡總金額200,000 元，馬金來茲因遷徙 關係願將占用之公有土地位於車城鄉○○段301 號內面積2 分之1 （位置由雙方指明）以右記之價款讓與承受人楊張麗 菊使用... 出讓人應保證該讓與地之耕作權使用權確無糾紛 如有爭端者，出讓人應負解決理清之責... 至於該地係公有 土地，承受人自行向政府申租或申購其一切公課稅項悉由承 受人自行負擔與讓渡人無關，讓渡書成立前該地補償全由讓 渡人負責繳納，房子使用至94年5 月底前遷出包括其弟馬金 興應由讓渡人負搬出」，訴外人馬金興並擔任見證人，該讓 渡書並於95年10月2 日經本院公證處認證。㈧、訴外人許勝進於94年1 月6 日就系爭建物以代理人身分辦理 繼承事項，將訴外人馬張魚所遺4 分之1 應繼分分割登記予 訴外人馬金來一人繼承；嗣於94年1 月21日訴外人許勝進又 將系爭建物訴外人馬金興、馬金鳳之應繼分全部贈與訴外人 馬金來。
㈨、系爭建物於94年2 月15日由訴外人馬金來以其名義出售與被 上訴人（為系爭建物現在房屋稅納稅義務人，見原審卷第24 頁）。關於系爭建物買賣價金支付之過程，不動產買賣契約 書載明：「⑴93年12月28日代繳使用補償金16,890元正⑵94 年1 月15日給付現金10,000元⑶94年2 月2 日給付現金50,0 00元⑷94年2 月15日尾款現金173,110 元正買方一次付清」 ，訴外人馬金來並已自承簽名於其後，有多次向許勝進借錢 ，借了10幾萬，許勝進說如果沒錢還，就要賣系爭建物；被 上訴人稱當時訴外人馬金來尚有還價，後拿250,000 元現金 給訴外人許勝進，許勝進扣除自己先前借給馬金來的部分， 將17萬多元現金交給馬金來。而訴外人馬金來亦陳稱確實自 被上訴人或訴外人許勝進處取得17、18萬元金額，迄今尚未 歸還。
㈩、訴外人馬金來於94年4 月6 日與被上訴人簽訂「限期借住切 結書」，載明訴外人馬金來向被上訴人借住系爭建物1 個月 ，借住期限至94年4 月30日止，訴外人馬金來並承認係其手 寫。
、訴外人馬金興、馬金鳳以訴外人馬金來為被告（當時訴外人 馬金興、馬金鳳之訴訟代理人為本件上訴人楊新良），於94 年7 月18日向本院潮州簡易庭提起確認系爭建物所有權訴訟 ，經本院以94年度潮簡字第414 號審理判決認系爭建物應為
兩造公同共有而確定。
、訴外人馬金興於94年7 月31日出獄，經村長管區主管及警員 見證，訴外人馬金鳳要求借住到訴外人馬金興傷勢好轉找到 工作再搬，嗣協定借住期限為三個月，並由訴外人馬金興於 94年8 月3 日與被上訴人簽訂「房屋借用契約」，載明被上 訴人同意無條件貸與訴外人馬金興使用系爭建物，借用期間 自94年8 月3 日起至94年10月31日止，該契約並經法院公證 ，該公證書亦確為訴外人馬金興所簽。
、本院94年度潮簡字第414 號審理期間，法官曾於94年11月14 日現場勘驗，確認現況無人居住，當時上訴人楊新良亦現場 表示馬家三兄妹均無居住在系爭建物。
、惟屆至94年10月31日訴外人馬金興仍拒絕遷出，被上訴人於 94年12月13日以上開「房屋借用契約」及公證書為執行名義 ，聲請對馬金興強制執行，經本院民事執行處以94年度執字 第20517 號受理，本院並於95年2 月16日由執行書記官率同 執達員前往現場執行，經執行筆錄記載：「經債權人代理人 導往現場，債務人不在場，會同當地管區警員後，起鎖入門 內查看，現場雜亂，破舊物品少許丟棄屋內，屋內顯然已久 無人居住，屋內破舊遺棄物顯不堪使用，屋內也充滿一般酸 臭味道，經債權人現場檢視後，將系爭房屋交由債權人接管 」。
、被上訴人於95年3 月13日起以每月租金3,000 元出租系爭建 物與訴外人宋啟彰，本承租至95年6 月12日止，該租約並經 法院公證。
、被上訴人於95年3 月23日以訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳 等三人為被告，向本院潮州簡易庭提起確認系爭建物事實上 處分權存在訴訟，經本院以95年度潮簡字第128 號審理判決 訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳等三人敗訴，嗣經其等三人 提起上訴，又經本院以95年度簡上字第139 號審理駁回上訴 而確定。
、訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳曾於95年6 月22日對被上訴 人及許勝進提起偽造文書、詐欺等告訴，經台灣高雄地方法 院檢察署檢察官以95年度偵字第32489 號不起訴處分確定。、於95年9 月26日，訴外人馬金鳳與上訴人楊張麗菊簽「買賣 讓渡契約書」，上載「訴外人馬金鳳因遷徙關係願將屏東縣 車城鄉○○段301 地號占用之公有土地本人共有之部分和地 上房屋即系爭建物，買賣讓渡給受讓人即上訴人楊張麗菊使 用，並於立契當日房屋交予受讓人使用」。
、於95年9 月27日訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳等三人與上 訴人楊張麗菊雙方簽立「交付書」，並於同年10月2 日就前
開「讓渡書」向法院公證處辦理認證。另上訴人並提出四鄰 居民證明書，上載「茲證明後灣村民馬金來兄妹，將系爭建 物於95年9 月27日交付楊張麗菊女士居住後，楊女士即刻修 繕門窗、四周鋪水泥、在房屋邊養雞隻，從此長期居住於上 開地址」。並於95年9 月27日向恆春地政申請辦理系爭建物 所有權買賣移轉事宜。
、上訴人楊張麗菊於95年10月2 日向國有財產局辦理申租，但 因土石流行政院對山坡地範圍土地暫不出租，而未完成承租 。
、上訴人楊張麗菊繳交95年10月起至96年2 月間系爭建物坐落 土地之土地使用補償金；繳交95年9 月起至96年8 月之房屋 稅。
、上訴人楊張麗菊戶籍原位屏東縣車城鄉○○村○○路66號， 後於96年4 月25日將戶籍遷入系爭建物之門牌地址，嗣於96 年12月3 日又改遷至66號至今。
、上訴人於96年5 月間將電動玩具檯多部搬入系爭建物以占有 系爭建物，致被上訴人及承租人宋啟彰均無法進入系爭建物 ，訴外人宋啟彰並於96年8 月4 日向屏東縣政府警察局恆春 分局車城分駐所報案，另於96年5 月9 日向屏東地檢署提出 破壞門鎖、推積電動玩具等告訴，當時系爭建物屋內狀況如 96年度他字第873 號卷第16至第19頁照片所示，該竊佔案經 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6200號不起 訴處分確定。
、被上訴人於96年7 月24日後，執本院95年度簡上字第139 號 民事判決向屏東縣稅捐稽徵處恆春分處申請變更系爭建物納 稅義務人姓名為被上訴人名義。並於97年1 月7 日將原來高 雄市三民區之戶籍遷至系爭建物地址。
、上訴人於97年間協同訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳等三人 前往車城鄉調解委員會就系爭建物事實上處分權約定歸屬一 事成立調解，惟經本院以97年度潮核字第502 號不予核定。、上訴人楊新良曾因認訴外人楊榮福、李聰賢、劉仁鈞、楊金 成於97年1 月8 日下午5 時50分基於毀損及侵入住宅之犯意 聯絡，先將系爭建物大門門鎖破壞，致該門鎖不堪使用後， 復無故侵入屋內，將楊新良擺放於屋內之電玩機具搬出屋外 ，提出侵入住宅等告訴，然經臺灣屏東地方法院檢察署檢察 官以97年度偵字第5197號不起訴處分確定（理由認係因被上 訴人要出國，就通知堂弟許勝坤幫忙找人去清空屋內的物品 ，將屋內之電玩機具搬出，許勝坤就找楊榮福等人去搬。）、被上訴人於97年3 月5 日對上訴人提出強制罪告訴，然經臺 灣屏東地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第4507號不起訴
處分確定。
、上訴人楊張麗菊於97年間以訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳 為被告，提起確認管理權存在訴訟，經兩方於97年3 月11日 在本院以97年度潮簡移調字第25號成立調解，調解內容為「 確認系爭建物已由訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳於95年9 月27日出賣上訴人楊張麗菊，並由上訴人楊張麗菊取得系爭 房屋事實上之處分權。訴外人馬金來、馬金興、馬金鳳不得 再就系爭建物另行處分、出租、買賣予第三人」。、財政部國有財產局臺灣南區辦事處於97年間認上訴人有竊佔 國有地，提起竊佔告訴，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 以97年度偵字第8034號、98年度偵字第5965號起訴，經本院 以98年度易字第868 號判決上訴人共同違反山坡地保育利用 條例有罪，嗣經提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以99年 度上訴字第674 號判決上訴人共同違反山坡地保育利用條例 有罪，經提起第三審上訴中。
、自上訴人於96年5 月間將電動玩具檯多部搬入系爭建物至今 ，系爭建物現況均為上訴人占有系爭建物。
、系爭建物之位置、面積均如原審判決附圖編號二所示。、系爭建物之房屋稅籍歷史如本院卷一第240至第302頁所示。、系爭建物向國有財產局繳稅歷史如本院卷二第9 至第15頁所 示。
六、兩造經本院協議簡化爭點，兩造爭執事項如下：⑴、「事實 上處分權」得否成為確認之訴之標的內容？若是，則兩造孰 取得系爭建物事實上處分權？⑵、本件被上訴人基於民法第 962 條請求上訴人返還系爭建物，有無罹於一年時效？兩造 究係何時開始事實上占有系爭建物？
㈠、「事實上處分權」得成為確認之訴之標的內容，且係依轉讓 並完成交付作為取得事實上處分權之依據：
按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所 有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為 讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法 院67年2 月21日民庭總會決議參照）。又按違章建築者，雖 不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的 ，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人 即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，最高 法院91年度台上字第2154號、84年度台上字第2483號判決意 旨參照。復按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其 取得該物所有權之義務，法有明文，未經保存登記之房屋買 受人，因未辦所有權移轉登記而未取其所有權，但得代位行 使出賣人之所有權而為法律上或事實上之處分行為，則上訴
人雖未取得房屋之所有權，仍難謂其對之無事實上之處分權 。矧依一般不動產買賣之觀念，出賣人將標的物交付買受人 時，已同意將使用收益權及事實上之處分權隨同交付行為移 轉於買受人，而買受人於受領交付後，就買賣標的物為事實 上之處分行為，亦不違背出賣人之本意。上訴人買受該屋， 既經出賣人交付，縱未登記，亦已取得事實上之處分權，被 上訴人請求其拆屋還地，並無不合」，同院69年度台上字第 1204號判決意旨參照。顯見不動產物權設定、移轉或變更須 經登記始生效力，登記為不動產物權變更之公示方法，至於 違章建物因無法登記，若否定其交易流通性又不免失之過甚 ，故認其仍得為經濟交易之標的，惟無法取得登記為所有權 之名義，故受讓者為「事實上處分權」。查系爭建物因未經 保存登記，無法為所有權之移轉，僅得讓與事實上處分權， 且依前揭說明，若已將系爭建物之事實上處分權贈與或買賣 並交付他人使用，即認因讓與而取得系爭建物之事實上處分 權（最高法院70年度台上字第190 號、69年台上字第851 號 判決意旨參照）。另本件系爭建物之事實上處分權是否為被 上訴人所有，而為上訴人所否認，則被上訴人以其地位陷於 不確定狀態，請求確認其就系爭建物之事實上處分權存在， 即有受確認判決之法律之利益，應予准許，合先敘明。㈡、訴外人馬金來已取得馬金興、馬金鳳、陳望仔授權，將系爭 建物以出賣而讓與並交付被上訴人使用，被上訴人因而取得 系爭建物之事實上處分權：
⒈查系爭建物係於68年間，由訴外人馬玉清出資興建，為未辦 建物所有權第一次登記建物。嗣訴外人馬玉清於78年12月15 日死亡後，由訴外人馬金興、馬金鳳、馬金來、馬張魚繼承 而公同共有，嗣訴外人馬張魚於87年3 月12日死亡，由訴外 人馬金興、馬金鳳、馬金來、陳望仔繼承而公同共有，訴外 人陳望仔並於94年3 月18日死亡乙情，為兩造所不爭執，已 如前述。
⒉經查，財政部國有財產局台灣南區辦事處於93年9 月22日發 函，請訴外人馬玉清（已歿）繳納無權占用系爭建物坐落基 地之使用補償金，該函由訴外人馬金來收受後，其隨即聯絡 擔任代書工作之訴外人許勝進表示有意出售系爭建物，訴外 人許勝進稱需先向國有財產局辦理承租後再連同承租權一併 出售較為適宜，訴外人馬金來接受此建議後，於93年10月18 日提供其所有戶籍謄本、印鑑證明、委任書委託訴外人許勝 進就系爭建物辦理「繼承、贈與、買賣、過戶承租」等事項 ；嗣訴外人馬金來並取得系爭建物其他全體公同共有人即訴 外人馬金興、馬金鳳、陳望仔於93年12月23日所簽訂之授權
書，授權書內容為「授權訴外人馬金來就系爭建物上開買賣 事宜，全權代理其等訂立契約、收取價金、完成有關買賣移 轉作業之一切申請程序」（該授權書上有關「立授權人」欄 位之簽名、印文，為訴外人馬金興、馬金鳳於本院95年度潮 簡字第128 號、95年度簡上字第139 號審理中分別自承簽名 為其所親簽、印文為其所有，馬金興並稱其識字，了解授權 書內容，見本院95年度潮簡字第128 號卷第84頁、95年度簡 上字第139 號卷第69至第70頁）。嗣訴外人許勝進取得上開 馬金興、馬金鳳、陳望仔、馬金來印鑑證明、授權書以及委 任書後，於94年1 月6 日以代理人身分辦理繼承事項，先將 訴外人馬張魚所遺4 分之1 應繼分分割登記予訴外人馬金來 一人繼承，再於94年1 月21日將訴外人馬金興、馬金鳳之應 繼分全部贈與訴外人馬金來。之後系爭建物再於94年2 月15 日，以250,000 元之金額，由訴外人馬金來以其名義出售與 被上訴人，關於系爭建物買賣價金支付之過程，不動產買賣 契約書載明：「⑴93年12月28日代繳使用補償金16,890元正 ⑵94年1 月15日給付現金10,000元⑶94年2 月2 日給付現金 50,000元⑷94年2 月15日尾款現金173,110 元正買方一次付 清」（馬金來於本院審理95年度潮簡字第128 號事件中承認 該契約書確為其所簽名，見該卷第43頁），訴外人馬金來並