臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第679號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 許文生
義務辯護人 孫嘉男律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（100 年度偵緝字第34號），本院判決如下：
主 文
許文生犯非法持有手槍罪，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、許文生明知具殺傷力之槍枝及子彈，非經主管機關許可不得 持有，竟基於持有之犯意，自不詳時間、不詳地點，由不詳 來源取得美國SMITH&WESSONT 廠、口徑0.38吋之制式轉輪手 槍1 枝（管制編號：0000000000）、口徑9mm 制式子彈10顆 、口徑0.38吋制式子彈4 顆，並將之藏放在其位於屏東市○ ○里○○路425 巷31之1 號圍牆邊之廢棄電玩機殼內。嗣於 民國94年5 月12日晚間6 時58分許及同日晚間7 時36分許， 許文生使用「0000000000」號行動電話撥打至友人盧文禮（ 業因寄藏前述制式槍支及子彈而判刑5 年6 月確定）所使用 之「0000000000」行動電話，並指示盧文禮前往取出上述制 式槍支及子彈暫時保管。盧文禮取出後，因無處所可供藏放 而於翌日（即13日）凌晨1 時許，在屏東縣長治鄉○○村○ ○街52號洪駿榮（亦因而判刑5 年2 月確定）住所處，將上 述槍支及子彈寄託予洪駿榮。事後，警方於94年6 月15日11 時許，持搜索票，在洪駿榮上開住所查獲上開制式手槍及子 彈。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、卷附查獲洪駿榮、盧文禮時所拍扣案槍彈與其2 人之照片2 張，及內政部警政署刑事警察局94年7 月6 日刑鑑字000000 0000號槍彈鑑定書所附試射前所拍扣案手槍、90（即9 mm） 子彈10顆、點38（即0.38吋）子彈4 顆之照片7 張，均係以 科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄， 性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定 之適用。
二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟 法第208 條第1 項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審
判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定 機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法 務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因 應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議 題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉 行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結 果之多數說（載於司法院92 年8月印行「刑事訴訟法新製法 律問題彙編」第15頁至第18 頁） ，基於檢察一體原則，得 由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或 囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、 司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之 鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑 定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行 鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附內政部警政署刑 事警察局94年7 月6 日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書，委 驗單位雖係本案查獲單位高雄市政府警察局（刑事警察大隊 ），但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託 鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第 159 條第1 項所指例外情形，應具有證據能力。三、就證人盧文禮於警詢之證詞，被告之辯護人稱係審判外之陳 述，無證據能力云云，查除了就證人盧文禮警詢筆錄中曾表 示：94年5 月12日下午七、八點在被告家前面的自小客車裡 面他把槍交給伊，但因為伊沒地方放槍，所以槍就放他家電 玩機具裡面，接著要伊自己去拿等語，曾經公訴人於本院審 理時當場以該等供述詰問證人盧文禮，該等供述既經證人當 庭回答，並由被告之辯護人行反對詰問，故該段供述已具有 證據能力外，就證人盧文禮其餘警詢之供述，公訴人既未舉 出有何較可信之特別情況，故本院認盧文禮其餘警詢之供述 並無證據能力。另就洪駿榮偵查中證稱，盧告訴他說槍彈是 上司「文生」的云云，被告之辯護人稱該部分亦係屬傳聞證 據，無證據能力等語，因該段證述既係洪駿榮轉述盧文禮所 言，確屬傳聞證據，並無證據能力，本院亦不以此認定被告 之犯罪。
四、就警卷及偵卷內所附監聽譯文，被告之辯護人就監察譯文本 身並不爭執其證據能力，惟稱通訊監察書所列監聽時間是94 年5 月26日至同年6 月24日，案由是毒品，此部分是否為合 法監聽容有疑問云云。查就上開警卷及偵卷內所附監聽譯文 ，本院於調閱盧文禮及洪駿榮共同寄藏手槍案之卷宗時，該 案第二審法院曾函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊後，由 該單位提供臺灣高雄地方法院檢察署94年雄檢博寒聲監字第 418 號通訊監察書，監聽時間為94年4 月27日至同年5 月25 日止，監聽電話號碼為0000000000等，故警卷及偵卷內所附 監聽譯文（94年5 月12日及同年月13日），確屬合法監聽。 至於監聽案由雖僅記載毒品案，但既經監聽到盧文禮可能涉 及重罪之槍砲案而加以追查，當然仍屬合法監聽，故警卷及 偵卷內所附監聽譯文於本案自具有證據能力。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審 判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明 同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明 異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 本案除了上述一至四外，公訴人、辯護人及被告對於本院以 下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其 證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適 當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告否認犯罪，辯稱：伊沒有把槍給盧文禮，但認識他 ，伊在94年在屏東市的翡翠雜誌社兼任副社長，盧那時在伊 雜誌社推銷東西，與他沒有過節也沒有債務糾紛，（改稱） 盧曾跟伊借過錢，說要包紅包給他爸媽，所以伊有借他，伊 有跟他提過兩三次吧，洪駿榮伊不認識。0000000000門號是 伊申請的，警卷及94偵2977號卷內的通聯譯文中0000000000 的通話內容是伊講的云云。經查：
（一）就警方曾於94年6 月15日11時許持搜索票在屏東縣長治鄉 進興村長生街52號查獲洪駿榮及扣得美國SMITH&WESSONT
廠、口徑0.38吋之仿造轉輪手槍1 枝（管制編號：000000 0000）、口徑9mm 制式子彈10顆、口徑0.38吋制式子彈4 顆，其後再循線查獲盧文禮，始知該等槍彈係因盧文禮先 行取得後因無處所可供藏放，才於94年5 月13日凌晨1 時 許，在屏東縣長治鄉○○村○○街52號洪駿榮住所處，將 上述槍支及子彈寄託予洪駿榮，而扣案之手槍及子彈經送 請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認：「一、送鑑制 式轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿美 國SMITH&WESSON廠口徑0.38吋制式轉輪手槍製造之仿造轉 輪槍，槍上記號為「112267」，槍管內具伍條左旋來復線 ，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。 二、送鑑90子彈壹拾顆，認均係口徑9mm 制式子彈（試射 陸顆），認均具殺傷力。三、送鑑點38子彈肆顆，認均係 口徑0.38吋制式子彈（試射參顆），認均具殺傷力。」， 除被告及其辯護人僅就未試射之子彈有無殺傷力加以爭執 （此部分詳後述）其餘均不爭執外，並有卷附盧文禮於偵 查中具結後之證述、洪駿榮警詢及偵查之證述、搜索筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片2 張、扣押物品 清單、內政部警政署刑事警察局94年7 月6 日刑鑑字 0000000000號槍彈鑑定書在卷可憑，盧文禮及洪駿榮所涉 共同未經許可寄藏手槍罪，亦據最高法院判決有罪確定， 此並有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，自足 信為真實。
（二）次查就盧文禮係如何取得上開槍彈，盧文禮於94年8 月23 日偵查中業已具結證稱該等槍彈均係自被告在屏東市○○ 路藝術館附近的家前面放機台的地方，那裡有很多機台用 布蓋起來，其拿到槍直到交給洪駿榮有十幾分鐘，其是一 拿到就趕快交給洪駿榮等語，盧文禮經本院傳喚後，一開 始以：之前筆錄都有做了、在法院講會造成伊困擾等不願 正面回答，嗣經本院命被告暫時退庭，盧文禮仍以：不知 該如何回答、事後過那麼久了照伊之前筆錄講的、回答會 造成伊困擾等不願回答，經追問後僅答稱：伊案發當時有 0000000000這支手機，在警局說94年5 月12日下午七、八 點在許文生家前面的自小客車裡面他把槍交給伊，但因為 伊沒地方放槍，所以槍就放他家電玩機具裡面，接著要伊 自己去拿等確是如此，寄槍的人說過兩天就拿回去了，94 核退偵60號卷第11頁的圖是其畫的，畫得正確，警卷第53 、54頁（94年5 月12日）晚間6 點58分後之監聽譯文的電 話內容確是其與人講話，電話中說的「東西」是指槍枝等 。按盧文禮就其自己所涉及之案件，自警詢起均承認犯罪
，而其上述偵查中之證詞又經具結，更曾繪出其當時取槍 之地圖供檢方可作事後核對，縱檢警未事後再核對，但盧 文禮當時顯不怕檢警再據以詳細追查，由此可見盧文禮實 無在已承認所涉槍砲犯罪而又虛構來源致另犯偽證罪之動 機及必要；更且盧文禮於本院證述之上開內容，雖有意閃 避（其雖曾表示事發很久不可能記那麼多，但經追問就重 點部分仍可回答，故其表示不可能記那麼多僅在閃躲問題 ），但仍證稱：以前在警局說94年5 月12日下午七、八點 在許文生家前面的自小客車裡面他把槍交給伊，但因為伊 沒地方放槍，所以槍就放他家電玩機具裡面，接著要伊自 己去拿等確是如此、地檢署作的筆錄屬實，槍枝及子彈放 在台子下面，監聽譯文中其所講述之「東西」是指槍枝等 語，此並有警卷監聽譯文之內容可佐，及被告亦承認警卷 內的通聯譯文中0000000000的通話內容是其講的等，故盧 文禮所述其寄放於洪駿榮之槍彈最初係自被告處取得，洵 屬無誤。另槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於 正式兵工廠所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝 ，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍 範圍（最高法院94年度台上字第4127號、93年度台上字第 6574號判決意旨參照），本件被告交予盧文禮寄藏前持有 之手槍雖屬仿造，但該手槍之槍管內具5 條左旋來復線， 機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具殺傷力等情， 已如上述，自足認該手槍構造精良，型式及性能與一般制 式手槍相當，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項所 管制之手槍，併此敘明。本件事證明確，被告雖否認犯罪 不願交待其取得槍枝及子彈之來源，但在盧文禮取得上開 槍彈（寄藏）前，被告有未經許可持有上開手槍及子彈之 犯行，洵堪認定。
（三）被告先稱與盧文禮沒有過節也沒有債務糾紛，旋即改稱： 盧曾跟伊借過錢，說要包紅包給他爸媽，所以伊有借他， 伊有跟他提過兩三次吧，及稱其沒把槍交給盧文禮云云， 惟查除被告就與盧文禮有無糾紛前後說詞不一，更未舉證 證明外，如上所述縱盧文禮有向被告借錢，但盧文禮實無 僅因細故誣指被告之動機及必要，其證詞並有監聽譯文可 為證明，故被告上開辯解顯僅為卸責之詞不足採信。被告 之辯護人雖稱盧文禮第一次警詢（雖無證據能力惟得作為 彈劾證詞可信度之用）與第二次警詢及偵查中就如何向被 告取得扣案槍枝及子彈之說詞不一，與監聽譯文亦不符， 其不利被告之供述及證述前後矛盾云云，但依盧文禮第一 次警詢及第二次警詢之內容可知，盧文禮第二次警詢回答
遠較第一次警詢詳細，顯見其第二次警詢之回答是針對第 一次警詢未回答到的部分再加補充，且2 者內容並無明顯 矛盾之處，至於盧文禮偵查中之證述，雖稱被告打電話給 證人的手機，叫證人自己伸手進去機台裡找槍云云，此部 分於監聽譯文中固無該段內容，但此顯僅是因該段證述離 案發時已有3 月多，盧文禮就部分細節記憶有誤，但盧文 禮其他證述部分並無矛盾，自不得遽以此即認盧文禮之全 部不利被告之證述均不可採信，辯護人上開辯解亦不足採 。
（四）被告之辯護人另稱扣案90子彈10顆，內政部警政署刑事警 察局鑑定時僅試射6 顆，及點38子彈4 顆，鑑定時僅試射 3 顆，則未注射之90子彈4 顆、點38子彈1 顆，無證據認 定其等具有殺傷力，應為有利被告之認定云云。查經本院 詢問臺灣屏東地方法院檢察署後，因該署表示未試射子彈 已銷燬，有該署檢察官97年度執從字第59號扣押物品處分 命令及本院公務電話紀錄等可參，故本院已無法再行鑑定 。惟依內政部警政署刑事警察局上開鑑定報告所附試射前 所拍扣案90子彈10顆、點38子彈4 顆之照片顯示，該等子 彈金屬色澤與彈底狀況均相當良好，顯示該等子彈製作、 保存及其功能應均屬正常，及該等子彈均係制式子彈，已 試射者全部均有殺傷力等，由此應可認定縱扣案子彈中有 未試射者，但與其他已試射子彈之情況既屬相同，顯可認 定亦具有殺傷力，此與非制式子彈可能會因製作方法不佳 或裝填火藥重量不正確而可能不具殺傷力之情況不同，故 辯護人上開辯解亦不足為有利被告之認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 ，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範 圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、 連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法 院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就 本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修 正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元
）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」 ，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之 修正前提高，比較後新法修正之規定並未較有利於被告， 仍以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。（二）修正刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非 屬法律之變更，應適用裁判時法，最高法院95年度第21次 刑事庭會議決議參照。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，修正之規定並未較有 利於被告，而以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之 刑法，有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段 規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之 繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀 械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時 為止（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議參照）。核被 告在盧文禮取得上開具殺傷力之槍彈（寄藏）前，未經許可 持有上開手槍及子彈之犯行所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第4 項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例於97、98 、100 年固均曾有修正規定，惟與被告所犯本案罪刑無關， 故無比較新舊法之問題），被告同時持有具有殺傷力之口徑 9mm 制式子彈及口徑0.38吋制式子彈雖共計14顆，然僅侵害 1 個法益，係屬單純一罪；而被告以1 行為同時持有手槍及 子彈而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定從一重之未經許可，持有手槍罪處斷。爰審酌被告持有 之手槍及子彈均為制式，性能完整，顯具相當巨大殺傷力， 被告未經許可竟持有該等槍彈，對社會治安實有重大危害， 其行為實屬不當，兼衡其犯後態度、素行、犯罪之手段、動 機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並依其智識程度及經濟狀況等併科如主文所示之罰 金，以示懲儆。又被告行為時刑法第42條第2 、3 項規定： 「易服勞役以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得 逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總 額與六個月之日數比例折算」。且易服勞役之折算標準，業 據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定 數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時易服勞役之 折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣900 元折算 1 日，罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與6 個
月之日數比例折算。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第 42條第3 、5 項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元 或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額 折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」 。比較新舊法結果，修正後易服勞役折算標準固較有利於行 為人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於行為人， 自應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律 。從而本件主文所示之罰金刑依修正前刑法易服勞役之折算 標準加以計算，最少應易服勞役111 日（以每日新臺幣900 元計算），又倘依修正後規定予以折算，至多僅須易服勞役 100 日（以每日新臺幣1000元計算），且因二者均未逾修正 前刑法第42條第3 項所定6 個月之易服勞役最高期限，是本 件經比較刑法修正前、後所定之易服勞役折算標準，當以修 正後之規定較有利於被告，故本院應依刑法第2 條第1 項前 段，適用裁判時、即修正後刑法第42條第3 項規定，諭知如 易服勞役以1000元折算1 日。
四、扣案具殺傷力之仿美國SMITH&WESSON廠口徑0.38吋制式轉輪 手槍製造之仿造轉輪槍1 枝（管制編號：0000000000）、口 徑9mm 制式子彈4 顆（原扣得10顆，經鑑驗時實際擊發試射 6 顆，尚餘4 顆）及具殺傷力之口徑0.38吋制式子彈1 顆（ 原扣得4 顆，經鑑驗時實際擊發試射3 顆，尚餘1 顆），雖 均屬違禁物，惟該等手槍及未試射之子彈均已銷燬（參上述 屏東地檢署檢察官扣押物品處分命令、該署97年3 月份銷燬 槍枝清冊及本院公務電話紀錄），物理上已不再具手槍及子 彈之功能，是本院就最初扣案手槍及未試射子彈部分，對被 告即不再併予宣告沒收。另鑑定試射後所餘之彈殼及彈頭， 均屬於已擊發子彈之剩餘物，既均無殺傷力，亦非違禁物， 自無須再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第42條第3 項，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 翁世容
法 官 黃紀錄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
書記官 戴仲敏