臺灣宜蘭地方法院民事判決 99年度訴字第424號
原 告
即反訴被告 盧楚山
訴訟代理人 郭美春律師
複 代理人 陳文元律師
被 告
即反訴原告 陳榮華
被 告
即反訴原告 陳榮福
上列當事人間返還價金等事件，本院於民國100年11月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣貳萬零壹佰拾貳元由原告負擔。反訴被告應將坐落宜蘭縣礁溪鄉○○○段一一三七地號土地上，如附表所示之預告登記及最高限額抵押權設定登記予以塗銷。反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣貳萬伍仟貳佰伍拾伍元由反訴被告負擔十分之六即新台幣壹萬伍仟壹佰伍拾參元，餘由反訴原告負擔。反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：兩造於99年1月3日簽訂不動產買賣契約（含 附約條款），約定原告以新台幣（下同）350 萬元購買被告 所有坐落宜蘭縣礁溪鄉○○○段1137地號土地（以下簡稱系 爭土地）面積826.5 平方公尺。並依「配建農舍」之目的， 約定「先依乙方（按指被告）名義興建農舍，於農舍興建完 畢且辦理土地分割登記後，始將上開面積及農舍過戶予甲方 （按指原告）」，倘「如因法令變更或其他不可歸責乙方事 由以致無法取得建照執照（按指建造執照），雙方同意無條 件解除契約，乙方應於通知後3 日內將已收取之價款無息退 還甲方，申辦相關手續已支付全部費用由乙方負擔，且甲方 須同時撤銷設定於本案標的之權益」（以下簡稱系爭契約） 。而原告於簽約當日即給付被告簽約金70萬元，嗣復於同年 4月17日給付第2期款105 萬元。然原告委請建築師事務所就 興建上開農舍辦理設計與監造，建築師事務所即依約繪製建 築設計圖，並向主管機關即宜蘭縣礁溪鄉公所申請核發新建 農舍之建造執照。惟宜蘭縣礁溪鄉公所於99年10月4 日以礁 鄉工字第0990015784號函指出上開農舍設計圖之污水排放口 位置為禁止排放之水路為由而予退件，且系爭土地鄰近之「
李寶興圳九主給」灌溉溝渠之管理機關即宜蘭農田水利會自 99年1 月起亦不再受理「灌排兼用」渠道搭排水之申請，又 被告亦無法取得鄰地所有權人同意以供搭排水至最近排水溝 渠，是系爭土地所鄰之溝渠客觀上已無法經由被告申請而供 作排水之用，導致始終未能取得上開新建農舍之建造執照， 以致系爭契約原本配建農舍之目的無法達成。至於被告聲稱 可依民法第775條自然排水或同法第779條過水權來解決上開 農舍排水問題云云，並未據被告具體說明，實無理由。是上 開建造執照未能核發既因不可歸責於被告或雙方事由，原告 自得依系爭契約附約第7條之約定於99年11月11 日以台北大 安郵局第932 號存證信函通知被告解除系爭契約，並請求被 告依約返還已給付之價金175 萬元及申請相關手續之已支付 費用125,880元。為此，爰依系爭契約及民法第259條之法律 關係，聲明請求（一）被告陳榮華應給付原告1,875,880 元 ，及自99年11月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息。（二）被告陳榮福應給付原告1,875,880 元，及自99 年11月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（ 三）前2 項請求，於其中一被告清償之範圍內，另一被告免 給付之義務。併陳明願供擔保請准宣告假執行。二、被告則辯以：
（一）依系爭契約第9條第4項約定：「本標的物未交付前若因不 可抗力或不可歸責於雙方之事由，致本契約因故不能履行 時，則乙方應無息作壹次返還甲方已支付之價款，雙方互 不補償。其案件撤銷相關費用由雙方平均分擔」。是系爭 契約附約第7 條之約定，解釋上自不能違反上開系爭契約 約定之範圍而任意解釋。故是否有系爭契約附約第7 條所 約定之「無法取得建造執照」之事實，自應由原告負舉證 之責任，不能單憑原告一己說詞，即予採信。且事實上農 業發展條例或農業用地興建農舍辦法等法令於系爭契約簽 訂後並未有任何變更，亦無其他不可歸責之法定例外事故 ，是原告空言指摘無法取得建造執照云云，並不足採。而 宜蘭縣礁溪鄉公所99年10月4日礁鄉工字第0990015784 號 函亦僅屬一般公文補正或解釋性之通知，並非因法令變更 致無法核發建造執照，是原告空口主張有系爭契約附約第 7條之適用而應解除契約，顯無理由。
（二）依農業用地興建農舍辦法第6條第5款規定：「農舍之放流 水應排入溝渠，其排入灌溉專用渠道者，應經管理單位同 意；其排入私有水體者，應經所有人同意。」而系爭土地 並未經政府選定為農地重劃範圍，故除給水部分係由農田 水利會負責外，其餘排水部分，並無人工排水方法，數十
年來均係採行民法上自然流水排水權以及鄰地所有人有承 水義務之規定，若有自設水體更無需鄰地所有權人同意。 再者，依下水道法令或建築技術規則關於設置污水處理設 施，亦均係允許家庭污水排至有出口之溝渠，或採行自然 排水，或排至自設水體再定期由抽水車排除均可。何況， 系爭土地自然排水已達數十年之久，與其他附近農地相同 ，從未發生爭執，豈得由原告任意解釋而認定上開農舍無 法取得建造執照。足見上開農舍之排水方式有多樣，且被 告尚委請訴外人楊玉章欲免費幫忙申請建造執照，卻遭原 告無由拒絕，實違常理。顯然原告企圖曲解法令，以為後 悔不買之藉口。另外，系爭契約附約第3 條亦明文：「甲 方出資興建之農舍，其申請相關證明文件、設計圖樣、發 包、施工由甲方自行負責，且因興建農舍以致與鄰地產生 糾紛時由甲方自行排除，不得損害乙方權益。如造成乙方 損害時由甲方負責。」更見，若原告上開主張屬實，此部 分依約本應由原告負責，或對被告負損害賠償責任。並聲 明請求駁回原告之訴。
三、原告上開主張兩造簽訂系爭契約，並已給付被告175 萬元。 然原告委請建築師事務所就辦理上開農舍之興建時，因無法 取得主管機關即臺灣省農田水利會同意於系爭土地鄰近之「 李寶興圳九主給」為搭排水，而經宜蘭縣礁溪鄉公所於99年 10月4日以礁鄉工字第0990015784 號函將上開農舍建造執照 申請案予以退件等情，業據原告提出系爭契約書、臺灣省宜 蘭農田水利會99年9月13日宜農水管字第0990007481 號函、 宜蘭縣礁溪鄉公所99年10月4日礁鄉工字第0990015784 號函 為憑，並為被告不爭執，堪信原告此部分主張可採。原告進 而主張，宜蘭縣礁溪鄉公所既以原告未能提出搭排水證明而 將建造執照申請案予以退件，且臺灣省農田水利會亦不同意 出具同意搭排水之證明，且被告又未能獲得鄰地所有人同意 供搭排水，是上開農舍之建造執照未能核發顯然係不可歸責 於被告或兩造之事由，而符合系爭契約附約第7 條之約定。 是原告自得依系爭契約附約第7條為解除契約等情，被告則 否認之，並以前詞為辯。是經本院整理後，確認原告先位之 訴之爭點為（一）原告依系爭契約附約第7條於99年11 月11 日發函被告單方解除系爭契約是否合法？有無理由？（二） 原告依系爭契約附約第7條及民法第259條請求被告退還已付 買賣價金175萬元及支付相關申辦手續費用125,880元，有無 理由？
四、爭點一、原告依系爭契約附約第7條於99年11月11 日發函被 告單方解除系爭契約是否合法？有無理由？
（一）按「本案標的出售826.5 平方公尺，雙方約定先依乙方名 義興建農舍，於農舍興建完畢分割後，始將上開面積及農 舍過戶於甲方」此於系爭契約第12條第1 項載明甚詳（此 即兩造所謂農地配建）。是系爭契約不僅約定由原告以相 當價金購買被告所有之系爭土地特定面積外，並約定於系 爭土地移轉登記前，先以被告名義進行興建農舍事宜，嗣 後農舍興建完成再連同土地、農舍一併移轉登記予原告之 契約。且系爭契約第12條第2 項並約定「本案過戶前雙方 之權利義務依附約、過戶依主約」。由此可知，於系爭土 地上之農舍興建完成並移轉登記前，兩造就系爭契約之權 利義務，均應依系爭契約附約之約定。而依照系爭契約之 附約約定，關於在系爭土地興建農舍部分，被告除應保證 其名下無農舍且名下農地均合法使用（系爭契約附約第2 條）外，且被告應提供其名義供原告申請建造執照、使用 執照、農舍水電或相關辦理移轉登記事宜（系爭契約附約 第4條）。是在所謂農地配建契約下，就興建農舍部分， 被告除擔保自己名下無農舍及系爭土地符合農用之情形外 ，所負擔之義務主要即是提供自己名義，供原告為農舍建 築之一切相關事宜。至於興建農舍之出資、設計、申請許 可文件、發包、施工均則係由原告自行負責（系爭契約附 約第3條）。
（二）再者，「如因法令變更或不可歸責乙方事由以致無法取得 建照執照，雙方同意無條件解除契約，乙方應於通知後3 日內將已收取之價款無息退還甲方，申辦相關手續已支付 全部費用由乙方負擔，且甲方需同時撤銷設定於本案標的 之權益」系爭契約附約第7 條雖有明文約定。然是否能夠 取得主管機關關於興建農舍建造執照之核發，本係完全取 決主管機關依據相關法令所為之審核，且依前述關於被告 就興建農舍所應負之義務部分，只要被告已經提出系爭土 地農業使用證明以及自己無農舍之證明文件，並同意由原 告以自己名義為建造執照之申請，則被告就系爭契約附約 關於興建農舍所應履行之義務即已履行，則被告就興建農 舍之建造執照是否核發一節，即無涉及是否可歸責於被告 之問題。至於原告申請建造執照是否符合相關法令規範， 乃屬另一問題，被告既不因此負有債務不履行之契約責任 ，更不至於產生興建農舍建造執照是否核發與是否歸責於 被告有關。故解釋上，系爭契約附約第7條之約定，主要 係在解決契約簽訂後因農地政策變更導致相關法令有變更 ，使系爭契約在因事後之法令變更而無法完成興建農舍目 的之情形下，得以兩造同意無條件解除契約之方式來解消
契約效力所作之規範，故解釋系爭契約附約第7 條之「其 他不可歸責乙方事由」，仍應在「法令變更」之範疇中為 解釋，否則若如原告主張將系爭契約附約第7 條之「其他 不可歸責乙方事由」視為獨立於「法令變更」外之可據以 兩造同意無條件解除契約之要件時，則會產生被告已依系 爭契約附約之約定完成其應履行之義務時，而只要興建農 舍之建造執照未能核發，不論原因為何，均因為不涉及被 告履約責任而屬不可歸責於被告，如此均足使系爭契約可 以無條件發生解除之效力，當非兩造訂定系爭契約及附約 之本旨。
（三）原告雖主張系爭土地所鄰之溝渠客觀上已無法經由被告申 請而供作排水之用，導致始終未能取得上開新建農舍之建 築執照，並提出臺灣省宜蘭農田水利會上開函文100年8月 22日宜農水管字第1000008451號函為憑。然按「起造人申 請建築農舍，應備具下列書圖文件，向直轄市、縣（市） 主管建築機關申請建造執照：一、申請書：應載明申請人 之姓名、年齡、住址、申請地號、基地面積、建築面積、 建蔽率、樓層數及建築物高度、總樓地板面積、建築物用 途、建築期限、工程概算等。二、主管機關依第三條規定 核定之文件。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。 五、土地使用分區證明。六、工程圖樣：包括農舍平面圖 、立面圖、剖面圖，其比例尺不小於百分之一；及農舍配 置圖，其比例尺不小於一千二百分之一。」、「農舍之放 流水應排入排水溝渠，其排入灌溉專用渠道者，應經管理 單位同意」、「水利會所屬之灌排系統，未經水利會同意 ，不得擅自排放廢（污）水；灌溉專用渠道則絕對禁止排 放廢（污）水」農業用地興建農舍辦法第5條、第6 條第1 項第5款前段、農田水利會灌溉排水管理要點第21 條均有 明文規定。而上開法令依據亦係建造執照核發之主管機關 即宜蘭縣礁溪鄉公所及灌溉溝渠之管理機關即臺灣省宜蘭 農田水利會是否核准原告關於建造執照申請以及灌溉渠道 搭排水申請之依據。此有宜蘭縣礁溪鄉公所100年8月24日 礁溪工字第1000014132 號函、臺灣省宜蘭農田水利會100 年8月22日宜農水管字第1000008451 號函可憑。是上開法 令並未於系爭契約簽訂後有變更，且原告於99年9月24 日 向宜蘭縣礁溪鄉公所申請於系爭土地興建農舍之建造執照 申請，因所檢附無農舍證明文件於收文前即已過期失效， 且設計圖之污水排放口位置為禁止排放之水路等理由，而 遭宜蘭縣礁溪鄉公所予以退件，此有前述函文可查。更足 見原告上開建造執照之申請，形式上即未檢送合於上開法
令之文件，更遑論主管機關進而為實質審查，是宜蘭縣礁 溪鄉公所就原告上開建造執照之申請予以退件之結果，依 前述說明，顯然非因系爭契約附約第7 條之法令變更或與 法令變更類似之其他不可歸責於被告之事由所致，是原告 據此主張解除契約，即無理由。
五、爭點二、爭點一部分原告主張既無理由，爭點二部分即無庸 再予論述，併此敘明。
六、綜上所述，原告主張並無理由，其訴自應予駁回，至於假執 行之聲請，因訴已駁回，而失其效力，自應一併駁回。且訴 訟費用20,112元（含第一審裁判費19612元及證人旅費500元 ）亦應責由原告自行負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：兩造所簽訂之系爭契約，除就付款方式 約定「第二次付款新台幣壹佰零伍萬元正應於農業使用證明 、無農舍證明核發及鑑界完畢均完成時三日內給付之。但因 乙方（按指反訴原告）因素致相關文件無法核發時，由乙方 負責排除，所需費用由乙方負擔，上開排除日期應予扣除， 但排除日期不得起（超）過十五日、第三次付款新台幣柒拾 萬元正，應於建照核發後三日內給付之且雙方同意最遲須於 99 年4月30日付款完畢。但前述排除日期應予扣除。」，並 為保障反訴被告之權益就系爭土地於99年4月16 日辦妥如附 表所示之預告登記以及最高限額抵押權登記。此外兩造更約 定「甲方（按指反訴被告）不依本契約履行付款或所訂各項 義務，經乙方催告限期履行，逾期仍不履行時，視同違約。 乙方得解除本契約並沒收甲方已付之價款作為違約賠償，並 同意將已申請產權登記之有關案件撤銷及返還乙方，同時負 擔因此所產生一切費用」。是依系爭契約附約條款之約定， 反訴被告最遲須於99年4月30日（或99年5月15日）前給付第 3 期款70萬元。至於反訴被告辯稱須俟農舍之建造執照核發 後始有給付第3 期款之義務云云，顯然違反契約解釋之法理 ，而不足採信。是反訴被告不僅逾期未給付第3 期款，且屢 經反訴原告催討亦置之不理，經反訴原告遂於99年11月10日 以宜蘭中山路郵局第533號存證信函催告反訴被告應於3日內 連同遲延之法定利息付款完畢否則逕依系爭契約附約第8 條 之規定論處，然反訴被告經催告後仍未依約履行，反訴原告 遂再於同年11月14日以宜蘭中山路郵局第536 號存證信函通 知反訴被告解除系爭契約。是反訴被告違反系爭契約給付價 款之約定，已構成債務不履行之事由，反訴原告除依約解除 契約並沒收反訴被告已付之價款外，並得請求尚未給付之70
萬元價款作為損害賠償，並請求反訴被告應塗銷系爭土地之 預告登記以及抵押權設定登記。為此，爰依系爭契約之約定 及民法第216條、第229條第231條、第260條等規定，聲明請 求反訴被告應塗銷系爭土地上如附表所示之預告登記及最高 限額抵押權設定登記，及應附帶給付反訴原告70萬元及自99 年5月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，併陳明 就金錢給付之請求願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯以：
（一）反訴被告已於99年11月11日以台北大安郵局第932 號存證 信函通知被告解除系爭契約，同年月12日反訴原告收受送 達，是系爭契約已於同年月12日合法解除，均如前述。是 反訴原告自無從再於99年11月14日為解除契約之意思表示 。
（二）系爭契約係以興建農舍為目的，故系爭契約附約第1條第2 項之約定及本旨當係以「建造執照核發」作為第3 期款支 付之條件。亦即，上開農舍之建造執照、倘未能核發導致 上開農舍無法興建，則系爭契約目的無法達成，即無繼續 履行之實益，反訴被告當無需給付第3 期款之必要。再者 ，系爭契約附約第1條第1項亦約定，於申請建造執照前， 反訴原告尚須先取得農業使用證明、無農舍證明等文件並 完成鑑界，反訴被告始有給付第2 期款之義務。然反訴原 告遲至99年4 月始完成農業使用證明、無農舍證明文件之 核發及鑑界程序，以反訴原告自承建照執照申請需時2至3 個月之時間，則系爭契約之上開農舍之建造執照即不可能 於99年4月30日（或加上排除日期即99年5月15日）以前核 發，故以難認99年4月30日（或99年5月15日）為第3 期款 之給付期限。參以，本件訴訟前，反訴原告從未以第3 期 款付款期限已屆至為由，向反訴被告催告款項給付，反而 是獲悉主管機關即宜蘭縣礁溪鄉公所未核准上開農舍建造 執照後，即主動向仲介探詢有無其他能讓建造執照核准之 可行方法，由此可見反訴原告係亟欲取得上開農舍之建造 執照以向反訴被告請求第3 期款，足證兩造確認知系爭契 約之第3 期款之給付確以建造執照核發為條件。並聲明請 求駁回反訴原告之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免 為假執行。
三、反訴原告主張兩造簽訂上開契約，反訴被告並已給付175 萬 元之價金，並於系爭土地辦妥如附表所示之預告登記及最高 限額抵押權登記等情，業據反訴原告提出系爭土地登記簿謄 本為憑，並為反訴被告不爭執，堪信反訴原告此部分主張可 採。反訴原告進而主張，反訴被告並未依系爭契約附約第1
條第2項之約定於99年4月30日（或加計排除日期為99年5 月 15日）前給付第3期款項70 萬元，並經反訴原告催告後仍不 履行，爰經反訴原告依系爭契約附約第8條、系爭契約第9條 之約定解除契約等情，反訴被告則否認之，並以前詞為辯。 是經兩造整理後，確認反訴部分之爭點為（一）反訴被告有 無違反系爭契約附約第1條第2項關於給付70萬元之約定？反 訴原告以反訴被告違反上開約定為由解除契約有無理由？（ 二）反訴原告依系爭契約第9條第2項及民法民法第216 條、 第229條、第231條、第260 條等規定為反訴聲明所示之請求 有無理由？茲分述如下：
四、爭點一：反訴被告是否違反系爭契約附約第1條第2項關於給 付70萬元之約定？反訴原告以反訴被告違反上開約定為由解 除契約有無理由？
（一）按系爭契約第3 條約定：「簽約款新台幣柒拾萬元整（含 定金）於簽訂本契約同時交付之…餘款詳如附約」。又系 爭契約附約第1 條約定「第二次付款新台幣壹佰零伍萬元 正應於農業使用證明、無農舍證明核發及鑑界完畢均完成 時三日內給付之。但因乙方因素致相關文件無法核發時， 由乙方負責排除，所需費用由乙方負擔，上開排除日期應 予扣除，但排除期限不得起（超）過十五日。第三次付款 新台幣柒拾萬元正應於建照核發後三日給付之且雙方同意 最遲須於99年4月30 日付款完畢。但前述排除日期應予扣 除。第四次付款新台幣壹佰零伍萬元正應於過戶完成三日 內給付如甲方須貸款須於過戶完成十五日內給付完畢且雙 方同意最遲不得逾越建照核發10個月內。但乙方於使用執 照核發後辦理分割所需時間需扣除，不計入上開期限」。 此係系爭契約關於買賣價金給付期限之約定。如前所述， 系爭契約係屬所謂農地配建契約，亦即除約定系爭土地特 定面積之買賣與移轉登記外，並約定於系爭土地移轉登記 前，先以反訴原告名義進行興建農舍事宜。且就興建農舍 部分，反訴原告除擔保自己名下無農舍及系爭土地符合農 用之情形外，所負擔之義務主要即是提供自己名義，供反 訴被告為農舍建築之一切相關事宜。至於興建農舍之出資 、設計、申請許可文件、發包、施工，甚至完工後使用執 照申請則係由反訴被告自行負責等情，已如前述。故系爭 契約與附約就系爭土地特定面積之買賣價金之給付約定， 除簽約金外，原則上即係依興建農舍之進度為區○○○段 以作為付款之時程，包括「農業使用證明、無農舍證明核 發及鑑界完畢均完成時」、「建照核發後」、「過戶完成 」，於上開各進度階段完成時，當應依約履行給付各期價
金之義務，自不待言。
（二）但是，因系爭契約關於興建農舍一事全係由反訴被告自行 負責掌控進度，若僅依上開興建農舍之進度所區○○○段 作為付款之時程，則系爭契約之買賣價金給付之期限，即 全懸於反訴被告興建農舍之進度如何，如果於興建農舍任 何一階段有所延誤，對於系爭契約之賣方即反訴原告即無 法先取得使用買賣價金之利益，對於以出售系爭土地而獲 取價金為目的之反訴原告即有不公。再者，以農地配建為 目的之契約，理論上土地買受人應會希望儘速完成農舍之 興建以便取得土地與農舍移轉登記而達成契約目的，惟因 興建農舍除需向主管機關申請建造執照外，另外發包、僱 工、買料及完工後申請使用執照、接水接電等亦均由土地 買受人自行負責，故興建農舍施工期間或施工完成後是否 立即申請使用執照或立即辦理移轉登記等等，各階段並無 從期待均能密接進行，而且興建農舍因時間之因素也會有 成本高低或波動之情形，亦會使土地買受人觀望或等待興 建成本降低而拖延興建農舍之時程，如此土地出賣人取得 價金之時期更全繫於土地買受人自己主觀之考量之下。是 為避免上開契約權益失衡之弊病，考量農地配建為目的之 契約之買賣雙方權益之平衡，就系爭契約附約第1條第2項 關於第3 次付款「…應於建照核發後三日內給付之且雙方 同意最遲須於99年4月30 日付款完畢。但前述排除日期應 予扣除。」之契約內容，自應依循上開說明，以避免買賣 價金之給付期限受土地買受人所操控以及督促土地買受人 積極辦理興建農舍事宜之角度為解釋，而不能無視「最遲 須於99年4月30 日付款完畢」之契約文字。而且依系爭契 約附約第5 條亦約定「為保障甲方購買本標的及興建農舍 之費用，乙方同意於給付第二次款同時讓甲方設定預告登 記及第一順位之最高限額抵押權新台幣捌佰萬元正」等情 ，更可以確定縱使反訴被告因文件核發之耽誤或主管機關 審查與核發相關證照時間有不確定性，以致需於建造執照 核發前先行給付第3 期款時，因系爭土地已依上開約定設 定如附表所示之預告登記以及最高限額抵押權之設定登記 ，亦足以擔保反訴被告先行給付之買賣價金。故依此角度 ，解釋系爭契約附約第1條第2項關於第3 期款之給付期限 ，除上述原則上按農舍興建進度為付款外，更應認為若至 99年4月30 日興建農舍之建造執照未經主管機關核准時， 反訴被告仍應於99年4月30日前給付第3期款；且反訴原告 若為排除無法取得農業使用證明、無農舍證明之因素而有 排除日數（即系爭契約附約第1條第1項但書），則99 年4
月30日之期限即按上開排除日數（最多不超過15日）往後 順延（即最多延至99年5月15 日）等情，始符合契約當事 人之真意。
（三）至於反訴被告抗辯自農地配建之契約目的可知系爭契約應 僅以「建造執照核發後3日」作為第3期款支付之條件，且 反訴原告於本訴訟前亦均未曾以為第3 期款付款期限已屆 至為由，向反訴被告催告款項，反而是獲悉宜蘭縣礁溪鄉 公所未核准上開農舍建築執照後，即主動向仲介探詢有無 其他能讓建造執照核准之可行方法，顯見兩造確認知第3 期款之給付確以建造執照核發為條件云云。然查，反訴被 告此部分所辯除明顯與系爭契約附約第1條第2項之契約文 字不符外，亦與前述契約本旨或當事人真意有違，自不可 採。而且縱使反訴原告於99年4月30日至於99年11月10 日 以宜蘭中山路郵局第533 號存證信函催告反訴原告給付價 金之期間，均未向反訴被告為第3 期價金之請求，亦不當 然即可認定兩造已同意第3 期價金之給付期限改為「建造 執照核發3日內」；此外反訴被告復未舉證證明兩造就第3 期價金之給付期限有於系爭契約附約第1條第2項約定以外 為合意變更，故反訴被告上開所辯，即難認為有理由。是 綜上所述，反訴被告於未舉證證明反訴原告有系爭契約附 約第1條第1項但書排除取得相關文件之期間，而得於同條 第2 項之給付期限中扣除之情形，從而反訴原告主張系爭 契約第3期款即70 萬元不論興建農舍之建造執照是否核發 ，最遲應於99年4月30日付款完畢一節，即屬可採。（四）再按，系爭契約附約第8 條約定「如雙方有違本契約所載 之權利義務時逕依主契約第九條論處」、而系爭契約第9 條第2 項約定「甲方不依本契約履行付款或所訂各項義務 ，經乙方催告限期履行，逾期仍不履行時，視同違約。乙 方得解除本契約…」。經查，反訴被告於99年4月30 日雖 尚未取得興建農舍之建造執照，然因給付第3 期款之期限 已經屆至，反訴被告自應依系爭契約附約第1條第2項之約 定為給付。是反訴被告逾上開期限未為給付，顯屬可歸責 於反訴被告之給付遲延，反訴原告依系爭契約附約第8 條 、系爭契約第9條，於99年11月10 日以宜蘭中山路郵局第 533號存證信函催告反訴被告應於3日內連同遲延之法定利 息付款完畢否則逕依系爭契約附約第8 條之規定論處，且 於反訴被告仍未依約給付，並再於同年11月14日以宜蘭中 山路郵局第536 號存證信函通知反訴被告解除系爭契約等 情，此有前述存證信函在卷可查。是反訴原告以反訴被告 遲延給付第3 期款，且經催告反訴被告給付後，反訴被告
仍未給付，而為解除系爭契約之意思表示，自屬有理。且 反訴被告於上開本訴中為解除契約之主張既無理由，已如 前述，當無礙反訴原告此部分解除契約之主張；是反訴原 告解除系爭契約之意思表示送達反訴被告之時即99年11月 15日，此有反訴原告提出中華郵政掛號郵件收件回執可憑 ，系爭契約即生解除之效力。
五、爭點二、反訴原告依系爭契約第9條及民法第216 條、第229 條、第231條、第260條等規定為反訴聲明所示之請求有無理 由？
（一）按「甲方不依本契約履行付款或所訂各項義務，經乙方催 告限期履行，逾期仍不履行時，視同違約。乙方得解除本 契約並沒收甲方已付之價款作為違約賠償，並同意將已申 請產權登記之有關案件撤銷及返還乙方，同時負擔因此所 產生一切費用」系爭契約第9條第2項有明文約定。經查， 系爭契約既經反訴原告合法解除，已如前述。是反訴原告 依系爭契約第9條第2項約定，請求反訴被告將系爭土地依 系爭契約附約第5 條所為如附表所示之預告登記以及最高 限額抵押權設定登記予以塗銷，即有理由。
（二）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損 害。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。而損害賠償 ，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。民法第第229條第1項、第231 條 第1項、第260條、第216條亦有明文。另按民法第260條規 定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債 權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠 償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務 不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不 因解除失其存在，仍得請求而已。亦即此該條所規定之損 害賠償請求權，係屬指因債務不履行之損害賠償而言，故 因契約消滅所生之損害，並不包括在內。另其賠償範圍， 應依一般損害賠償之法則，即民法第216 條定之。經查， 反訴原告請求反訴被告給付第3期款70 萬元以作為損害賠 償云云。經查，反訴原告因可歸責於反訴被告之給付遲延 ，而解除契約，雖反訴原告損害賠償請求權不因解除契約 而受影響，但如前所述，其損害賠償請求權仍依民法第23 1 條之規定，並不包括契約消滅所生之損害。是反訴原告 請求反訴被告尚未給付之第3期款70 萬元作為損害賠償云 云，因非屬依民法第231 條因債務人即反訴被告遲延而生 之損害，且反訴原告亦未再舉證證明此部分請求與反訴被
告給付第3 期款遲延所生損害之間有何關連，是反訴原告 此部分請求自於法不合，而無從准許。
六、綜上所述，反訴原告請求反訴被告應將系爭土地上如附表所 示之預告登記以及最高限額抵押權之設定登記予以塗銷，為 有理由，自應准許。至於逾此部分之請求，則乏依據，自應 駁回。而反訴原告就金錢給付之請求為假執行之聲請，因訴 已駁回，而失其附麗，應一併駁回。另反訴訴訟費用25,255 元應由反訴被告負擔10分之6即15,153元，餘由反訴原告負 擔。
七、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 蔡仁昭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 邱淑秋
附表：（土地坐落：宜蘭縣礁溪鄉○○○段1137地號土地）一、預告登記部分：99年4月15日宜登字第57880號、預告登記請 請求權人：盧楚山，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不 得移轉予他人，義務人：陳榮福（限制範圍2分之1）、陳榮 華（限制範圍2分之1），99年4月16日登記。二、最高限額抵押權部分：99年宜登字第57870號、權利人盧楚 山、擔保債權總金額為800萬元、擔保債權種類及範圍為債 務人於99年1月3日簽訂之土地買賣契約因不履行所生之債務 ，在本抵押權設定契約書所約定限額內之一切保證，經雙方 約定之費用及因債務不履行而發生之損害賠償、債務人為陳 榮華、陳榮福、設定權利範圍為全部。