臺灣士林地方法院刑事判決 100年度訴字第111號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 邱盈竣
選任辯護人 范翔智律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年 度偵字第3648號），暨移送併案審理（100 年度偵字第6163
號），本院判決如下：
主 文
邱盈竣販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯 罪 事 實
一、邱盈竣前於民國86年間，曾因販賣安非他命，經臺灣臺北地 方法院、臺灣高等法院分別以86年度訴字第2336號、87年度 上訴字第1033號判決判處有期徒刑5 年1 月，並經最高法院 駁回上訴確定，於92年9 月22日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，至94年12月28日保護管束期滿未經撤銷假釋 視為執行完畢（惟不構成累犯），並有施用第二級毒品甲基 安非他命之惡習，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意 圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年1 月16日晚間8 時41分31秒，以不知情之友人洪釧夫所申 辦門號0000000000號行動電話與陳育斌所使用之電話號碼00 -00000000 號聯繫（對話內容詳如附件所示），於電話中以 「實重的，兩罐」、「7 千元」作為「2 公克甲基安非他命 新臺幣（下同）7 千元」之暗語，再相約於同日上開電話聯 繫後之某時，由邱盈竣駕車前往陳育斌位在新北市○○區○ ○街96號3 樓住處樓下搭載陳育斌，在該車上向陳育斌收取 7 千元，並交付約1 公克之甲基安非他命予陳育斌，再約明 重量不足部分日後補予陳育斌，販賣第二級毒品甲基安非他 命予陳育斌1 次。經警對邱盈竣所使用洪釧夫申辦之前開00 00000000號行動電話執行通訊監察，循線查悉上情，並經陳 育斌於警詢中供陳前開電話聯繫確係與邱盈竣交易第二級毒 品甲基安非他命，而經警持臺灣士林地方法院檢察署檢察官 核發之拘票，於100 年3 月9 日上午2 時許，在新北市○○ 區○○路3 段與大安街口將邱盈竣拘提到案。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人陳育斌於警詢之陳述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。查證人陳育斌於警詢中所為之證言 ，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴 法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證人陳育斌業 經本院傳喚到庭作證，並給予被告及其辯護人進行詰問之機 會，而證人陳育斌於警詢中所為之陳述為證明犯罪事實存否 之必要事項，且其於本院審理中作證內容核與上開警詢中陳 述顯有出入，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當 時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘 案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指 證，或事後串謀而故為迴護被告之機會；復佐以後述有罪部 分一之㈠㈡㈢所述，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性 之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具有證 據能力。
二、證人林柔欣於警詢之陳述：
證人林柔欣於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，為傳聞證據 ，且證人林柔欣已於檢察官偵查中及本院審理時均到庭具結 作證，而被告及其辯護人認警詢中之陳述並無證據能力，依 刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，應認證人林柔欣於警詢 時之陳述，並無證據能力。
三、證人陳育斌、林柔欣於偵查中之證述：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官 取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可 信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供 述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態 是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為 之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期
日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的， 尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得 以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告 在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據， 於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據 之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰 問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中 捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當 剝奪被告詰問權行使之可言。證人陳育斌於100 年3 月8 日 檢察官訊問時所為陳述，及證人林柔欣於偵查中所為陳述， 均業經依法具結，並無違法取供之情事，且無「顯有不可信 之情況」，當有證據能力，證人陳育斌、林柔欣嗣於本院審 理中到庭作證，復經被告及其辯護人行使詰問權，故渠等上 開於檢察官偵查中所為陳述，均屬合法調查之證據，可為本 院判斷之依據。至於證人陳育斌於100 年3 月23日檢察官訊 問時未經具結之陳述，則無證據能力。
四、本判決其餘所引供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程式，檢察官、被告及其辯護人不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用 證據之證據能力，均無疑義。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告邱盈竣固坦承有於上開時間接聽證人陳育斌自電話 號碼00-00000000 號室內電話撥入其所使用之門號00000000 00號行動電話與證人陳育斌通話，並有向證人陳育斌收取7 千元等事實，然矢口否認有前開販賣第二級毒品予證人陳育 斌犯行，先於準備程序中辯稱：伊是與陳育斌合資購買第二 級毒品安非他命2 公克7 千元，伊身上沒錢，所以由陳育斌 先拿出7 千元云云（見本院卷第45頁背面），嗣又於審理中 改稱：伊向陳育斌拿7 千元是要去喝酒順便叫小姐的錢，但 酒沒喝、小姐沒叫到，該7 千元也沒有還給陳育斌云云（見 本院卷第83頁、第181 頁背面）。惟查：
㈠上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳育斌之犯行 ，迭據證人陳育斌於警詢中證稱：「（提示證人陳育斌以電 話號碼00-00000000 號與被告所使用門號0000000000號行動
電話聯絡通訊監察譯文，問：上開通訊監察譯文，請描述每 通電話內容為何？）... 編號10如附件所示之通訊監察內容 ，是我要向被告購買甲基安非他命毒品，我叫他不要太晚到 我家」、「（問：上開通訊監察譯文中，你共向被告買過幾 次甲基安非他命？）只有編號10如附件所示之通訊監察譯文 有交易成功，日期是100 年1 月16日」、「（問：當時你向 被告購買多少甲基安非他命？）購買2 公克甲基安非他命， 價值7 千元，譯文中『2 罐』就是指2 公克的意思」、「（ 問：當時正確之交易時間、地點？）當天（100 年1 月16日 ）他開車來載我出去，正確時間我忘了，但我也不曉得他載 我去哪裡，最後他給我不到2 公克的甲基安非他命」等語（ 見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號卷第75至 76頁）；又於100 年3 月8 日檢察官訊問時，具結證稱：「 （問：你所施用之毒品是向何人購買？）我向『阿竣』、『 傳夫』購買（後由檢察官提示指認照片，指認被告即為綽號 『阿竣』之人」、「（問：如何與被告聯絡？）用我的電話 00000000號撥打被告末三碼為766 號的手機」、「（提示10 0 年1 月9 日、同月10日、同月11日、同月16日通訊監察譯 文，問：是這些通訊監察譯文嗎？）是編號10如附件所示內 容之該筆通訊監察譯文，我是100 年1 月16日跟他買，之前 有聯絡但沒買到」、「（問：該次你向被告買多少？）本來 約定是2 公克7 千元，但他只給我一點點，錢被他騙了，大 約給我1 公克左右，他本來說要再補給我」、「（問：該次 通訊監察譯文中，你說『2 罐』是什麼意思？）就是2 公克 」、「（問：究竟在哪裡交貨？）在我忠三街住處樓下開車 載我出去交貨」等語（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度 偵字第3648號偵卷第104 、105 頁）。是證人陳育斌就有關 其與被告於100 年1 月16日晚間8 時41分31秒如附件所示該 通電話聯繫後，毒品交易之聯繫方式、所約定交易之毒品種 類、價格、重量、約定交易之地點，及被告該次僅交付約1 公克之甲基安非他命等基本事實前後所述情節均相符一致。 ㈡衡以證人陳育斌迭於警詢、偵審中證稱伊與被告並無仇恨怨 隙（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷 第73頁、第105 頁、本院卷第81頁背面），此為被告所是認 （見本院卷第24頁背面）。證人陳育斌與被告既夙無仇恨怨 隙，難認其有何故意羅織不實內容以陷被告於罪之動機。復 參以卷附100 年1 月16日晚間8 時41分31秒證人陳育斌以電 話號碼00-00000000 號撥打被告使用之門號0000000000號行 動電話之通訊監察譯文內容（詳如附件所示，見臺灣士林地 方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷第41頁），核與證
人陳育斌上開於警詢、偵查中證述之情節內容相符，堪認證 人陳育斌前揭所述至堪可信。是被告確有與證人陳育斌於10 0 年1 月16日晚間8 時41分31秒為如附件所示之電話聯繫後 ，達成上開以7 千元代價購買2 公克之甲基安非他命之合意 後，相約由被告駕車前往證人陳育斌位在新北市○○區○○ 街96號3 樓住處樓下搭載證人陳育斌後，在該車上交付約1 公克之甲基安非他命毒品，並向證人陳育斌收取7 千元，約 明重量不足部分日後補足等情。
㈢至於證人陳育斌雖於100 年7 月19日審理中先證稱：「（提 示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷第10 4 頁第12行，問：檢察官問你你何時跟被告買毒品，你說2 月中，檢察官問你買幾次，你說1 次，4 千元，你所述是否 實在？）我是有給被告7 千元，但那是要被告幫我叫小姐的 ，不是買毒品」、「（問：檢察官有問你，你跟被告買多少 毒品，你說2 克，7 千，這是事實嗎？）這是叫小姐7 千元 」、「（提示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648 號卷第41頁如附件所示通訊監察譯文，這是否是你與被告的 通聯內容？）是，這7 千元是叫小姐的」、「（問：請說明 對話當中對方問你『我沒有差，不然你就拿原來的』，你回 答『多少』，被告說『實重的，2 罐，看你，因為我跟他講 這樣』，這段對話是在說些什麼？）忘記了」、「（問：你 之後又說『怎樣』，被告說『7 千給他』，這又是在說些什 麼？）女孩子，7 千元」、「（問：既然是說到叫小姐，為 何說到『實重的2 罐』？）我忘記了」、「（問：既然你忘 記了，為何問到7 千元，你會記得是叫女孩子的錢？但問你 對話內容與叫小姐有何關聯性，你卻稱忘記了？）忘記了」 、「（提示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號 卷第104 頁倒數第4 至5 行，問：當時檢察官問你，你說2 罐是指2 克，你當時是否有這樣回答檢察官？）對」、「（ 問：所以通聯譯文中講的「2 罐」所指的就是2 克？）不是 ，是指女孩子」、「（問：2 罐與女孩子有何關係？）是我 與被告說的暗語」、「（問：這之間有何關聯性？）（證人 視線不斷望向被告，經審判長制止，並請證人回答檢察官的 問題）忘記了」、「（問：既然你忘記2 罐與女孩子有何關 聯性，為何你會說2 罐是指女孩子，而非你在偵查中所稱的 2 克？）忘記了」、「（提示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號卷第75頁，問：警詢中你說曾經跟被告購 買過2 公克的安非他命，價值7 千元，譯文中的2 罐就是指 2 公克的意思，你在警詢時是否有這樣說？）有」、「提示 臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號卷第104 頁
，問：偵訊時，你是否曾經跟檢察官說過你有跟被告買過本 來是2 公克7 千元，但是被告給你一點點而已，錢被他騙了 ，大約給你1 公克左右，被告說再補給你，偵訊時是否有這 樣回答？）能不能下次再問我。（審判長諭請證人回答檢察 官之問題）忘記了」「（問：是否有跟被告合資或請被告幫 你買過安非他命？）沒有」、「（問：既然你沒有向被告買 過安非他命，也沒有跟被告一起合資或請被告幫你買安非他 命，為何你在警詢、偵查中，都陳述到你有跟被告購買過安 非他命並且明確的陳述購買的數量、金額？）忘記了」、「 （問：後來被告有幫你找到小姐嗎？）沒有」、「（問：你 有給被告錢嗎？）有，付他7 千元」、「（問：既然被告沒 有幫你找到小姐，你為何要付他7 千元？）先拿給被告」、 「（問：為何要先拿給被告？）我忘記了」云云（見本院卷 第78頁背面至第82頁）。查證人陳育斌於100 年7 月19日審 理中就如附件所示伊與被告於100 年1 月16日晚間8 時41分 31秒之通訊監察譯文，僅能證述該次通話內容是指「以7 千 元叫小姐」一事，卻對於該次通訊監察譯文對話之前後文「 被告稱：『我沒有差，不然你就拿原來的』，證人陳育斌稱 ：『多少』，被告稱：『實重的，2 罐，看你，因為我跟他 講這樣』」，無法證述上開對話代表之意義為何；又無從說 明究竟「實重的，2 罐」一語與其所證稱「叫小姐」有何關 連性；佐以證人陳育斌另證稱：被告並未幫伊叫小姐，惟伊 仍交付7 千元予被告云云，顯與常情有違；況證人陳育斌嗣 於100 年7 月29日具狀陳明上開審理中所為陳述有誤，聲請 另訂庭期再次到庭作證，經本院於100 年8 月23日再次傳喚 其到庭作證（見本院卷第104 頁陳報狀），其到庭改證稱： 「（問：是否在100 年1 月16日晚間8 時許，在新北市○○ 區○○街住處樓下，以7 千元向在庭被告購買2 公克的甲基 安非他命？）伊有以7 千元向被告購買毒品，但被告沒有給 伊」、「（問：為何被告沒有給你？）不知道，可能他買不 到」、「（提示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第36 48號卷第104 、167 頁）對於你在檢察官偵查中表示100 年 1 月16日之前曾經與被告聯絡買毒品但沒有買到，16日有買 到，本來是2 公克7 千元，但被告只拿給你一點點，你認為 大概只給你1 公克，你當時拿4 千元給被告，被告說缺的數 量以後會補給你，後來再次偵訊時，你又更正當天購買的數 量是2 公克7 千元，是否屬實？）我曾經跟被告買過2 公克 7 千元的毒品，時間應該不是1 月16日，應該是在1 月初， 被告是幫我買，送到我家，我們在家裡一起施用」、「（提 示臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷如附
件所示之通訊監察譯文，問：100 年1 月16日你與被告的通 話內容，是否就是你剛剛提到被告幫你買7 千元2 公克的安 非他命後，拿到你家和你一起施用的那一次？）不是這次， 這次我有跟被告聯絡，但被告沒有拿給我」等語（見本院卷 第116 頁）。足見證人陳育斌前開於100 年7 月19日審理中 上開所稱伊與被告間如附件所示之通聯係伊拿7 千元要被告 幫伊叫小姐云云，無非事後迴護被告之詞，不足採信。是被 告於審理中辯稱：伊有向被告收取7 千元，是要幫證人陳育 斌叫小姐，但後來沒有叫到小姐，也沒有把錢還給證人陳育 斌云云，顯係事後為卸責而附和證人陳育斌前開迴護其所證 之詞，無足憑採。至於證人陳育斌雖於100 年8 月23日審理 中改稱：「如附件所示100 年1 月16日晚間8 時41分31秒之 通訊監察譯文係伊要向被告約定購買毒品，但是該次沒有買 到」云云，惟查，證人陳育斌已於警詢、偵查中將如附件所 示之通訊監察譯文內容即係100 年1 月16日當晚向被告約定 以7 千元購買第二級毒品甲基安非他命2 公克，惟被告實際 僅交付約1 公克之甲基安非他命，另約明不足重量日後補足 等相互電話聯繫約定買賣第二級毒品之情形，及該通電話聯 絡後實際交付之細節證述明確，且始終不移，酌以證人陳育 斌於100 年3 月8 日警詢、偵查中之證述距案發日顯較本院 100 年8 月23日審理期日較近，當時記憶自較深刻，可立即 反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同 庭在場之壓力而故為迴護被告之機會，堪認證人陳育斌前開 於警詢、偵查中所證足堪憑信，其於本院100 年8 月23日審 理中所稱：100 年1 月16日與被告為如附件所示電話聯絡後 ，並未買到毒品云云，要非可採。而證人陳育斌於前開警詢 、偵查中均證述明確是伊向被告以7 千元購買2 公克之第二 級毒品甲基安非他命，且被告實際僅交付約1 公克之重量， 另與伊約明不足重量日後補足等情，又顯與合資購買之情形 不同，是被告於準備程序中曾辯稱：伊是與證人陳育斌合資 購買毒品，因伊身上沒有錢，才由證人陳育斌先出資7 千元 云云，亦屬脫罪卸責之詞，實無足採。
㈣按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，且第二級毒品甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道， 復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量， 可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、 來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；而本件被告 所購入之第二級毒品甲基安非他命雖難以確認其純度、價格 及重量，然第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為
禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險 而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，是被告所販入第 二級毒品甲基安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉， 而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈤綜上，足認證人陳育斌上開於警詢、偵查中之證詞具有憑信 性，堪以採信，被告上開所辯未販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人陳育斌云云，無足可採。綜上，本案事證明確，被 告販賣第二級毒品犯行堪以認定，應依法論科。二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第2 級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安 非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。至臺灣士林地方法院檢 察署檢察官移送併案審理之案件（就被告販賣第二級毒品予 證人陳育斌部分），經查與本件起訴之事實為同一事實，本 院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告曾於84年間因違反 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於以84年度易 字第4792號判決判處有期徒刑2 月確定，於84年12月29日執 行完畢，又於86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，其中 非法吸食安非他命部分，經臺灣基隆地方法院以86年度易字 第860 號判決判處有期徒刑6 月確定，而販賣安非他命部分 ，經臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院分別以86年度訴字第 2336號、87年度上訴字第1033號判決判處有期徒刑5 年1 月 ，並經最高法院駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院將前開兩 罪定應執行有期徒刑5 年6 月確定，被告未到案執行，經臺 灣臺北地方法院檢察署於88年6 月8 日發布通緝後，又於89 年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字 第969 號判決判處有期徒刑4 月確定，並與上開有期徒刑5 年6 月部分接續執行，於92年9 月22日縮短刑期假釋出監， 假釋期間付保護管束，至94年12月28日保護管束期滿未經撤 銷假釋視為執行完畢之前案科刑及執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可查，雖不構成累犯，然素行實 屬不佳，被告自己有施用甲基安非他命之惡習，且前亦有販 賣安非他命之科刑及執行紀錄，深知毒品對他人身體健康之 危害，仍無視於此竟販賣予友人陳育斌，影響所及，非僅他 人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能 免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 自應嚴厲規範，被告於犯罪後對於販賣甲基安非他命之犯行 則始終否認，難認其有何悔意，實應受有相當程度之刑事非 難，再審酌及其販賣第二級毒品之重量與所得，暨其犯罪之
動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處 如主文所示之刑。又被告販賣第二級毒品予證人陳育斌所得 共7 千元，雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4 條 之罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，被告用以 與證人陳育斌聯繫之0000000000號行動電話門號SIM 卡係其 友人洪釧夫所申請，有本院依職權查詢之遠傳資料查詢單1 份在卷可稽（見本院卷第74頁），是該SIM 卡並非被告所有 ，至被告所使用搭配上開門號之行動電話1 支亦不能證明為 專供被告犯販賣毒品罪所用之物，且未扣案，亦無證據證明 現仍存在，復非違禁物，是均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告邱盈竣明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，依法不得 販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號 0000000000號行動電話為聯繫工具，於99年8 月間某日晚間 10時許，在新北市○里區○○路上之7-11超商前，以500 元 代價，販賣第二級毒品予綽號「阿欣」之林柔欣施用。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所 憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所 懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使 事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之 判決；再認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號、30年上字第816 號判例參照）。另檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第301 條及第161 條第1 項分別定 有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按
犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文；故製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有毒品、以非法方法使人施用毒 品、引誘他人施用毒品、轉讓、施用或持有毒品者（下稱「 自稱購買或受讓毒品者」）所稱其向某人買受或受讓毒品之 指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之 證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又前述自稱購 買或受讓毒品者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據 佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須 與該自稱購買或受讓毒品者關於相關毒品交易之供述，具有 相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於 其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。 若自稱毒品購買或受讓者之供述證據，本身已有重大瑕疵， 依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣或轉讓毒品事實之 認定時，因其所稱向某人購買或受讓毒品之供述前提事實已 有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理 甚明（96年度台上字第351 號判決意旨可資參照）。三、公訴意旨認被告亦涉犯此部分之販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以證人林柔欣之證述及被告所使用門號0000000000號行動 電話與證人林柔欣所使用門號0000000000號行動電話通訊監 察譯文為主要依據。
四、訊據被告堅決否認有於前開時間、地點販賣第二級毒品予證 人林柔欣之犯行，辯稱：伊沒有向林柔欣拿過500 元，也沒 有交付過第二級毒品甲基安非他命予林柔欣等語。五、經查：
㈠檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴 之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己 確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適 當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不 理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍）， 乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括 與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之 犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴 ，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院始有審判之權利及義務。 是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為 法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（ 包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自 屬違背法令，此觀刑事訴訟法第379 條第12款規定自明。訴
經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴 之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依 同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴； 惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不 可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即 起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑 事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如 民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之 被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟 之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不 受其拘束（最高法院95年台上字第2633號判決意旨參照）。 查本件到庭實行公訴之檢察官雖於本院100 年10月20日審理 程序中當庭表示將原起訴之犯罪時間「99年8 月間某日晚間 10時許」，更正為「99年9 月29日為警查獲前數日」（見本 院卷第180 頁背面），則此顯然已撤回起訴書所載「99年8 月間某日晚間10時許」之犯罪事實及追加「99年9 月29日為 警查獲前數日」之犯罪事實，又參以檢察官於偵查中確有就 此部分向證人林柔欣確認其向被告購買第二級毒品之時間如 下：「（問：你500 元是向何人購買？）邱盈竣，我是在八 里區○○路的7-11，約晚間10時許向他購買。... （問：你 稱99年8 月跟他買，你最後一次施用毒品的時間？）99年9 月27日。... （問：這次驗尿如果驗出來，是否就是你跟邱 盈竣買的？）是。（問：這次驗尿驗出來，是否就是2 月跟 他購買的？）不是，是我在8 月跟『大胖』及邱盈竣購買的 」等語（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號 偵卷第214 背面至第215 頁），足認起訴檢察官就起訴書所 載之「99年8 月間某日晚間10時許」之犯罪時間並非誤認或 誤載，到庭實行公訴之檢察官就「99年9 月29日為警查獲前 數日」部分未依起訴程序辦理追加起訴，亦未以「撤回書」 敘述理由請求撤回已起訴之「99年8 月間某日晚間10時許」 部分，本院自不受其拘束，仍應以起訴書所載犯罪事實之範 圍進行審判，合先敘明。
㈡證人林柔欣雖於偵查中證稱：「（問：你500 元是向何人購 買？）邱盈竣，我是在八里區○○路的7-11，約晚間10時許 向他購買... （問：這次驗尿驗出來，是否就是2 月跟他購 買的？）不是，是我在8 月跟『大胖』及邱盈竣購買的」等 語（見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷 第214 背面至第215 頁），其於該次偵訊時證述有在八里區 ○○路之7-11便利商店前購買毒品後，又改稱：「沒有向邱 盈竣買毒品」（見上開偵卷同頁），足見證人林柔欣於偵查
中之證述已前後反覆不一。又於本院審理時改證稱：「伊有 在施用第二級毒品，有請被告幫忙向他人調過毒品1 次，該 次伊拿500 元給被告，是99年9 月20或21日的事，因伊是同 月23日被警方抓到」、「（提示臺灣士林地方法院檢察署10 0 年度偵字第3648號卷第214 頁第7 行，問：你在偵查中提 到你是在99年8 月間晚間10時許向被告拿毒品，與你剛剛所 述的99年9 月20日、21日差距至少有一個月，有何意見？） 我記得從被告那裡拿到毒品沒有多久我就被抓了，應該是9 月」、「（問：上開所述被告交付毒品的地點為何？）拿到 我家即新北市○里區○○路○ 段540 巷9 弄20號2 樓的樓下 給我」等語（見本院卷第112 頁背面至第113 頁背面）。是 證人林柔欣就向被告購買毒品之時間、地點，前後所陳並不 相同。
㈢再觀諸卷附被告所使用門號0000000000號行動電話與證人林 柔欣所使用門號0000000000號行動電話聯繫之通訊監察譯文 （見臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第3648號偵卷第 182 至183 頁），僅有100 年2 月10日、同年月19日、同年 月25日、同年月28日之通訊監察譯文，並無證人林柔欣於偵 查中所證99年8 月間某日或於審理中所證99年9 月20日或21 日之通聯紀錄。
㈣綜上，檢察官除舉出證人林柔欣前開就販賣毒品之時間、地 點均不一而有瑕疵之證詞為證據外，雖尚有提出被告與證人 林柔欣之通訊監察譯文，然查該份通訊監察譯文僅有100 年 2 月10日、同年月19日、同年月25日、同年月28日之通聯內 容，實無與證人林柔欣於偵查中或審理中所證述「99年8 月 間某日晚間10時許」、「99年9 月20日或21日」之通訊監察 譯文內容，足見該份通訊監察譯文與證人林柔欣之證述二者 間毫無關聯性，不足以據為證人林柔欣前開證詞之補強證據 。
六、綜上所述，公訴人所舉上開事證，除證人林柔欣上開片面且 前後不一有瑕疵之證述外，別無足以證明被告確有販賣第二 級毒品甲基安非他命予證人林柔欣，或足資為證人林柔欣不 利於被告供證之補強證據，故無以排除合理性之懷疑，形成 被告確有上開販賣毒品犯行之確切心證，此外，復查無其他 積極證據足以證明被告有上開公訴意旨所指之販賣第二級毒 品予證人林柔欣之犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。七、經查，檢察官亦就被告販賣第二級毒品予證人林柔欣部分移 送併案審理，雖與本案起訴關於被告販賣第二級毒品予證人 林柔欣部分之犯罪事實係屬同一事實，惟此部分之起訴事實 業經本院為無罪判決，已見前述，故移送併辦部分，爰請檢
察官另行依法處理，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 高雅敏
法 官 張明儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
書記官 林蔚菁
中 華 民 國 100 年 11 月 11 日
附件：100 年1 月16日20時41分31秒，自證人陳育斌所使用之電 話號碼00-00000000 號撥打被告使用之門號0000000000號 行動電話，2 人對話內容為：
「被告：喂。