臺灣基隆地方法院刑事判決 100年度訴字第503號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 龔裕勝
指定辯護人 本院公設辯護人林富貴
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第1684號、100 年度偵緝字第207 號），本院判決如
下：
主 文
龔裕勝共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元，應與李意民連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李意民之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹具（含0000000000號SIM 卡壹枚），應與李意民連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與李意民連帶追徵其價額。
事 實
一、龔裕勝前因竊盜案件，經本院以96年度易字第578 號判決判 處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上易字 第2883號判決上訴駁回確定，而於民國97年12月3 日執行完 畢。詎不知悔改，與李意民（通緝中，待緝獲後另案審結） 均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由李意 民提供毒品，並以所有搭配門號0000000000號行動電話門號 聯繫販毒事宜，而於100 年1 月31日10時13分許、10時26分 許，馬國忠以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打李 意民上揭門號之行動電話，表示要購買新臺幣（下同）1000 元之甲基安非他命，因李意民正在睡覺，由在旁駕車之龔裕 勝接聽電話，龔裕勝應允後即與馬國忠約在新北市萬里區野 柳里望海亭餐廳前見面，而販售李意民交付之第二級毒品甲 基安非他命1 包（約0.2 或0.3 公克）予馬國忠，並收取同 額款項，隨後龔裕勝即將販毒款項1000元交予李意民，而可 得自李意民處獲得免費施用甲基安非他命之利益。嗣因警據 報得悉李意民涉嫌販賣甲基安非他命，向本院聲請通訊監察 書，對李意民使用之上開行動電話實施通訊監察，因而查悉 上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告龔裕勝於偵 查、本院羈押訊問、本院準備程序及審理時之自白，被告及 辯護人於本院準備程序及審理中，均未爭執其證據能力，則 被告前揭自白既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自 得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第 159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理 由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當 事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳 聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5之 立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦 參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實 務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材 料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例 外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根 據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有 證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均 可依據前引規定提出於法院使用，是我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本院下列所引用之 證人馬國忠、共犯李意民於警詢、偵訊時所為之陳述，雖核 屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據 ，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，雖知上 開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則 均未爭執上開證據資料之證據能力，且迄至言詞辯論終結前 亦未再聲明異議，而公訴檢察官於本院審判期日中則表示上 開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據 能力。
三、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機
關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示 該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄 音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相 符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該 通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音 之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第1069號 判決、99年度台上字第4399號判決參照）。本案所採用為證 據之監聽譯文，係司法警察依本院所核發之100 年度聲監字 第25號通訊監察書（見100 年度偵字第1684號偵查卷第45、 46頁）監聽所得，其內容係共犯李意民所有0000000000號行 動電話，由被告龔裕勝與證人馬國忠談論毒品交易之對話內 容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。且被告 及辯護人迄本院審理中，對該通訊監察譯文之真實性，俱未 爭執，本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人 提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法 證據，得為本案之證據。
貳、實體認定：
一、上開事實，迭據被告龔裕勝於偵查、本院準備程序及審理時 坦承不諱（見100 年度偵緝第207 號偵查卷第14、15頁、本 院100 年10月20日訊問筆錄、同年11月9 日準備程序筆錄、 同年11月14日審判筆錄），並據證人馬國忠於警詢、偵訊時 證述在卷（見100 年度偵字第1684號偵查卷第81、82、91、 143 、144 、146 、147 、149 頁），且有被告與證人馬國 忠間之通訊監察譯文1 份（見100 年度偵字第1684號偵查卷 第142 頁）附卷可稽，是被告之自白核與事實相符，可以採 信。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列管之第二級毒品，不得非法持有販賣，被告龔裕勝意圖營 利，販賣第二級毒品甲基安非他命予馬國忠施用，核係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又販賣
而持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告與李意民就本次販賣第二級毒品 間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前受有事實 欄一所示之犯罪科刑紀錄暨有期徒刑執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1 項規定加重其刑（惟毒品危害防制條例第4 條第2 項之最重法定刑為無期徒刑，此部分依法不得加重） 。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。查被告對於上開販賣第二級毒品犯行，於偵查中及 本院審理中均自白犯罪，有各該筆錄存卷可憑，合於毒品危 害防制條例第17第2 項之規定，爰依該規定減輕其刑，並依 法先加後減。查被告本次販賣第二級毒品對象為1 人，數量 甚微，所得亦不高，所為之手段與集團性販毒情形有別，所 為對於他人及國家社會侵害之程度尚非鉅大，惡性並非嚴重 ，本院認縱使量處法定最低刑度（指依上開規定予以減輕其 刑後之最低刑度），仍嫌過重，在客觀上以一般國民生活經 驗法則予以檢驗，當足引起一般人之同情，而屬情輕法重， 爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告 販賣第二級毒品予他人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕 則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治 安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，佐 以被告之素行、生活狀況、智識程度、販賣毒品之犯罪動機 、目的數量、所得利潤，暨犯後態度尚佳等一切情狀，量處 如主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又共同正犯 ，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以 其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形， 故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶 沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別 重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參 照）。經查，被告與李意民共同販賣甲基安非他命予馬國忠 之所得財物為1000元，雖未經扣案，然因係渠等犯罪所得之 財物，爰應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定連帶沒 收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。又 未扣案共犯李意民所有搭配門號0000000000號行動電話1 具
（含SIM 卡1 枚），屬共犯李意民所有，已據共犯李意民於 警詢中供明在卷（見100 年度偵字第1684號偵查卷第10頁） ，而上開行動電話係被告持以聯繫販賣本件毒品所用之物， 業如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官張長樹到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
刑事第三庭審判長法 官 陳志祥
法 官 藍君宜
法 官 黃梅淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 丁妍君
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。