確認抵押債權不存在等
臺灣嘉義地方法院(民事),訴字,100年度,368號
CYDV,100,訴,368,20111129,1

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臺灣嘉義地方法院民事判決       100年度訴字第368號
原   告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡榮棟
訴訟代理人
兼送達代收人王國忠
被   告 陳木村
      李敏仲
前列二人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件,本院於中華民國
100年11月15日言詞辯論終結,判決如下:
主 文
確認被告李敏仲就被告陳木村所有坐落嘉義縣六腳鄉○○○段竹嘉小段1597地號土地,以嘉義縣朴子地政事務所,於民國95年11月13日收件,收件字號朴登普字第085590號,於民國95年11月14日登記之新臺幣伍佰萬元抵押權所擔保之債權,於逾新臺幣壹佰捌拾參萬元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序事項:
一、按確認法律關係之訴,非原告有即受確認判決之法律上利益 者,不得提起之,民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又該條所謂即受確認判決之法律上利益,係指因法律關係之 存否不明確,致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言,故確認法律 關係成立或不成立之訴,苟具備前開要件,即得謂有即受確 認判決之法律上利益,縱其所求確認者為他人間之法律關係 ,亦非不得提起,最高法院著有42年臺上字第1031號判例參 照。本件原告主張其為被告陳木村之債權人,然被告陳木村 卻將其所有嘉義縣六腳鄉○○○段竹嘉小段1597地號土地( 下簡稱系爭土地)設定擔保債權總額新臺幣(下同)500萬 元普通抵押權(下簡稱系爭抵押權)予被告李敏仲。而因兩 造對於系爭抵押權及其擔保之債權是否有效存在,存有爭執 ,且該抵押權及其擔保之債權之存否,又攸關原告之債權將 來是否得就被告陳木村所有之系爭土地取償,足認系爭抵押 權及其擔保之債權是否存在,無法明確,致使原告私法上地 位有受侵害之危險。是原告訴請確認該抵押權及所擔保之債 權不存在,以除去其不安之狀態,自有即受確認判決之法律 上利益,合先敘明。




二、按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 縮減應受判決事項之聲明者不在此限,民事訴訟法第255條 第1項第3款定有明文。次按未判決確定前,原告得撤回其訴 之全部或一部,但被告已為本案之言詞辯論者,應得其同意 ,民事訴訟法第262條第1項亦有明文。查本件原告原先位聲 明請求確認被告李敏仲就被告陳木村所有系爭土地,以嘉義 縣朴子地政事務所,於民國95年11月13日收件,收件字號朴 登普字第085590號,於95年11月14日登記之500萬元抵押權 所擔保之債權不存在;且於備位聲明請求被告陳木村與被告 李敏仲就系爭土地,於95年11月14日之抵押權設定登記行為 應予撤銷,及被告李敏仲應將前開抵押權設定塗銷。嗣於10 0年9月1日具狀撤回上開備位聲明,並經被告當庭表示同意 ,且就前開先位聲明僅請求確認被告李敏仲就被告陳木村所 有系爭土地,以嘉義縣朴子地政事務所,於95年11月13日收 件,收件字號朴登普字第085590號,於95年11月14日登記之 500萬元抵押權所擔保之債權,於逾183萬元部分不存在(見 本院卷第102、109頁,100年11月15日言詞辯論筆錄),是 核原告所為,分屬訴之撤回及減縮應受判決事項之聲明,揆 諸前開條文規定,應予准許,合先敘明。
乙、實體事項:
一、本件原告起訴主張:
(一)緣訴外人松川塑膠股份有限公司(下簡稱松川公司)邀被 告陳木村為連帶保證人,於94年4月19日向原告貸款240萬 元,惟松川公司繳納數期後,自95年10月19日即未清償, ,訴外人松川公司並於95年12月12日變更法定代理人為被 告陳木村。嗣經本院96執助字第492號強制執行後,上開 貸款仍有不足額553,218元未清償。
(二)被告陳木村於受強制執行之際,為避免其所有之系爭土地 遭拍賣,竟於95年11月14日將系爭土地設定系爭抵押權予 被告李敏仲,意圖阻礙原告債權之求償。而系爭抵押債權 500萬元,其中183萬元確實係被告陳木村向被告李敏仲借 貸,惟其餘317萬元未見被告2人有何債權債務關係存在, 實有通謀虛偽意思表示而無效之情形。爰依民法第87條及 同法第242條,聲明求為判決:1、如主文第1項所示。2 、被告陳木村(訴之聲明誤植為被告李敏仲)就系爭土地 所為之設定500萬元抵押權設定所擔保之債權,於逾183萬 元部分應予塗銷。3、訴訟費用由被告連帶負擔。(三)對被告抗辯所為之陳述:
1、被告所出具彰化商業銀行新營分行(下簡稱彰化銀行)支 票號碼CK0000000,面額200萬元,及第三人賴惠珠所簽發



彰化銀行,支票號碼CL0000000,面額100萬元(下簡稱系 爭支票2張),依票據法第125條第1項規定未載發票日, 故為無效票據,當然無法以此證明債務之存在。 2、又被告李敏仲之帳戶雖於89年10月16日、同年11月6日及9 0年3月5日有各提款100萬元之紀錄,但亦難證明該300萬 元係交付予被告陳木村
二、被告則以下列等語,資為抗辯,並聲明:1、原告之訴駁回 。2、訴訟費用由原告負擔。
(一)系爭抵押權係被告陳木村持系爭支票2張,向被告李敏仲 借款,被告李敏仲乃於89年10月16日、同年11月6日及90 年3月5日陸續提款各100萬元,交付予被告陳木村,至95 年11月12日未償還,被告陳木村又於95年11月13日向被告 李敏仲請求再借款200萬元,因被告李敏仲認為被告陳木 村前借300萬元未清償,乃要求被告陳木村付清前借300萬 元之利息17萬元,並提供系爭土地辦理抵押權設定登記, 經被告陳木村同意,被告李敏仲乃扣下利息17萬元,並於 95年11月13日、14日各匯款86萬元及97萬元予被告陳木村 ,故本件系爭抵押權設定並非被告2人通謀虛偽所為,被 告李敏仲對被告陳木村確有500萬元債權。
(二)系爭支票2張雖未載發票日,不具支票之效力,惟僅係無 法提示,如經發票人授權執票人,由執票人填載發票年、 月、日,依法仍為有效,且該系爭支票2張仍可為債權憑 證。又被告李敏仲借予被告陳木村上開300萬元,確有提 款、付款之對價關係,以先借款後辦抵押之方式處理債務 ,係現今借貸普遍現象。
(三)另被告陳木村於95年11月14日辦理系爭抵押權設定時,附 有被告陳木村於同年10月25日所簽發CH389484號,面額50 0萬元之本票作為債權之證明。
三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定,整理並協議 兩造不爭執事項暨簡化爭點為:
(一)兩造不爭執之事項:
1、訴外人松川公司邀被告陳木村為連帶保證人,於94年4月1 9日向原告貸款240萬元,惟松川公司自95年10月19日後即 未清償,經本院96執助字第492號強制執行後,仍有不足 額553,218元未清償。
2、被告陳木村於95年11月14日將系爭土地設定擔保抵押權予 被告李敏仲,擔保債權總額500萬元,第一順位抵押權, 並經嘉義縣朴子地政事務所以95年朴登普字第085590號於 95年11月14日設定系爭抵押權完畢。
3、系爭抵押債權500萬元,其中183萬元確實係被告陳木村



被告李敏仲所借貸。
(二)經兩造協議簡化之爭點,兩造均同意以下列各點為本件之 爭點,不再另行主張其餘攻擊防禦方法:本件被告陳木村 與被告李敏仲間,就系爭土地所設定之系爭抵押權登記所 擔保之抵押債權500萬元,其中317萬元是否存在?有無通 謀虛偽意思表示而無效之情形?
四、本院得心證之理由:
(一)原告主張訴外人松川公司邀被告陳木村為連帶保證人,於 94年4月19日向原告貸款240萬元,惟松川公司自95年10月 19日後即未清償,經本院96執助字第492號強制執行後, 仍有不足額553,218元未清償。被告陳木村並於95年11月1 4日將系爭土地設定系爭抵押權予被告李敏仲,而系爭抵 押債權500萬元,其中183萬元確實係被告陳木村向被告李 敏仲所借貸等情,業據原告提出系爭土地之土地登記第二 類謄本、異動索引、本票、經濟部95年12月12日經授中字 第09534004250號函、本院98年7月16日嘉院和96執助吉字 第492號債權憑證及被告李敏仲臺南區中小企業銀行鹽水 分行活期儲蓄存款存摺內頁、京城銀行匯款委託書、授信 合約書等影本為證(見本院卷第7-10頁、第12-18頁、第5 8-60頁、第69-78頁),並經本院依職權調取本院95年度 執全助字第314號、97年度執字第13987號民事卷宗,及依 職權函詢嘉義縣朴子地政事務所查詢屬實,有該所100年8 月1日朴地登字第1000005722號函後附系爭土地於95年11 月13日收件朴登普字第085590號抵押權設定登記申請書影 本等在卷可按(見本院卷第30-36頁),並為兩造所不爭 執,自堪信為真實。
(二)本件被告陳木村與被告李敏仲間,就系爭土地所設定之系 爭抵押權登記所擔保之抵押債權500萬元,其中317萬元是 否存在?有無通謀虛偽意思表示而無效之情形? 1、按稱消費借貸者,謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方,而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之 給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者,亦成立消費 借貸。民法第474條定有明文。又當事人主張有利於己之 事實者,就其事實有舉證之責任;但法律別有規定,或依 其情形顯失公平者,不在此限,民事訴訟法第277條亦有 明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者,應先由原告 負舉證之責,若原告先不能舉證,以證實自己主張之事實 為真實,則被告就其抗辯事實即令不能舉證,或其所舉證 據尚有疵累,亦應駁回原告之請求;又請求履行債務之訴



,除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外,應先由 原告就其主張此項事實,負舉證之責任,必須證明其為真 實後,被告於其抗辯事實,始應負證明之責任,此為舉證 責任分擔之原則,分別有最高法院17年上字第917號、43 年台上字第377號判例要旨可資參照。再按金錢交付之原 因甚多,當事人主張有金錢借貸關係存在,除須證明有金 錢之交付外,尚須就雙方借貸意思表示互相一致,負舉證 之責,若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致 者,尚不能認為有金錢借貸關係存在,亦有最高法院81年 度台上字第2372號判決可供參照。
2、經查,本件原告既否認被告陳木村於89年10月16日、同年 11月6日及90年3月5日有向被告李敏仲各借款100萬元,共 300萬元等事實,揆諸前揭規定及判例意旨,應先由被告2 人就上開系爭抵押債權300萬元確屬存在,其等2人間成立 消費借貸契約,亦即借貸合意及金錢交付之事實,負舉證 之責,應無疑義。經本院質之被告,其等2人雖均證稱前 揭時、日確有300萬元借貸之情(見本院卷第104-108頁, 100年11月15日言詞辯論筆錄),並提出經被告陳木村背 書之系爭支票影本2紙及被告李敏仲臺南區中小企業銀行 鹽水分行活期儲蓄存款存摺內頁影本為證(見本院卷第53 -57頁),姑不論系爭支票2張,未記載發票日,已難逕認 該系爭支票2紙為被告陳木村向被告李敏仲借款之憑證, 且前揭系爭支票2紙係屬無因證券,縱認該支票係有效票 據,然票據權利係依支票文義而發生,不以其原因關係存 在為前提,亦難因被告李敏仲執有前揭系爭支票2紙即證 明其所主張之借貸關係存在,而為有利於被告2人之認定 。而被告李敏仲之帳戶於89年10月16日、同年11月6日及9 0年3月5日固有各提款100萬元之紀錄,然亦難以被告李敏 仲之上開帳戶有提領上開款項之紀錄,即認該300萬元確 係交付予被告陳木村,是被告2人間就伊等上開300萬元之 借貸款項,確有借貸之合意及確有交付300萬元予被告陳 木村等情,始終無法提供明確之事證,供本院查證;況上 開款項縱由被告李敏仲交付予被告陳木村,惟交付款項之 原因甚多,非必為消費借貸,且衡諸一般社會常情,民間 多有借票、匯款或借帳戶匯款等情形,並非一方交付金錢 給他方,即可認為其間有消費借貸關係。綜上,上開被告 李敏仲之提款紀錄充其量僅能證明被告李敏仲於89年10月 16日、同年11月6日及90年3月5日自其存款帳戶各提款100 萬元現款,然尚不足證明兩造間有借貸合意及消費借貸關 係存在,更尚難執此遽爾推認被告李敏仲所提領之上開現



款即係交付予被告陳木村無誤。是被告2人謂該等提領之 現款即係被告李敏仲借貸金錢予被告陳木村之證明,顯屬 率論,其所提出之上開提款紀錄,自尚難作為有利於被告 2人之依據。再者,若被告李敏仲確於上開時、日有交付3 00萬元款項予被告陳木村,其縱基於私人情誼不要求被告 陳木村對其為任何之保障或抵押,何以遲至5、6年後之95 年11月14日,於被告陳木村將受強制執行之際,始要求被 告陳木村設定系爭抵押權?衡與常情有違,則被告2人間 謂上開300萬元之借貸款項,其2人並非通謀虛偽意思表示 設定系爭抵押權乙節,即有可疑。綜上各情,實難因上開 有瑕疵之系爭支票2紙及被告李敏仲之前開提款紀錄,即 逕認被告2人間借貸意思表示已互相一致,且有借貸關係 存在,益徵被告2人間就系爭抵押權所擔保之金錢借貸債 權,係為辦理該抵押權設定本於通謀虛偽意思表示而為。 至系爭抵押債權500萬元中之17萬元,係被告李敏仲並未 實際交付予被告陳木村之利息乙情,為被告2人自承在卷 ,則該17萬元既未實際交付,自難謂係被告陳木村向被告 李敏仲所借貸之款項至明,準此,原告主張系爭抵押權及 其擔保之債權500萬元中,其中317萬元均屬虛偽而不存在 等情,應非無稽。
3、另被告陳木村於95年11月14日辦理系爭抵押權設定時,附 有被告陳木村於同年10月25日所簽發CH389484號,面額50 0萬元之本票作為債權之證明,固據被告陳木村提出上開 本票影本1紙為證(見本院卷第118頁),惟被告2人間就 上開300萬元,已難證明其等間有借貸合意及消費借貸關 係存在,已如前述,是被告陳木村縱於辦理系爭抵押權設 定前,有簽發上開本票予被告李敏仲,亦難資為有利於被 告2人事實之認定。
4、再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ,該第三人應負舉證之責(最高法院48年度台上字第29號 著有判例可資參照)。本件原告對於被告2人間之系爭抵 押權設定,係出於通謀虛偽意思表示,固應負舉證責任, 惟查,被告2人間就其等間確有317萬元借貸關係乙情,既 難證明,此外,被告陳木村係於94年4月19日受訴外人松 川公司之邀,任訴外人松川公司向原告借款之連帶保證人 ,復如前述,是被告陳木村於擔任該連帶保證人後,僅於 95年11月13日、14日向被告李敏仲各借款86萬元及97萬元 ,共183萬元之情況下,旋於95年11月14日將系爭土地設 定系爭抵押權予被告李敏仲,應認原告所稱被告2人間就9 5年11月14日所為系爭抵押權設定,其中317萬元部分係出



於通謀虛偽意思表示,堪可採信。
5、綜上以觀,被告2人辯稱系爭債權確有300萬元之借貸金額 ,核非可取。故原告主張系爭債權500萬元中之317萬元部 分,係屬通謀虛偽意思表示,依民法第87條第1項規定, 應屬無效,並據以請求確認系爭債權中317萬元部分不存 在,洵屬有據。
(三)原告依民法第242條代位被告陳木村行使民法第767條妨害 除去請求權,訴請塗銷系爭抵押權設定登記,有無理由? 1、按抵押權為從物權,以主債權之存在為其存在之前提,故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時,則抵 押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅(或不存在 )時,則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權 所擔保之主債權未全部消滅前,抵押人尚不得請求塗銷該 抵押權設定登記,最高法院85年台上字227號判決意旨可 資參照。
2、查系爭債權雖僅於183萬元範圍內有效成立,然系爭抵押 權設定所擔保之系爭債權,其中183萬元部分既屬存在, 而被告陳木村就上開183萬元之抵押債務迄未向被告李敏 仲為清償,依上開說明,縱系爭抵押權設定登記之系爭債 權為500萬元,超逾183萬元之金額,然依法既僅得辦理抵 押權變更之登記,原告仍不得請求被告2人塗銷系爭抵押 權之設定登記,故原告請求被告陳木村(訴之聲明誤植為 被告李敏仲)應將系爭抵押權設定,逾183萬元之部分, 予以塗銷,即非有據。
五、綜上所述,原告主張被告2人虛設借貸債權,並以通謀虛偽 意思表示設定系爭抵押權等情,既可採信,則系爭抵押權設 定行為依法即屬無效,所擔保之債權亦不存在。從而,原告 訴請確認被告李敏仲就被告陳木村所有系爭土地,以嘉義縣 朴子地政事務所,於95年11月13日收件,收件字號朴登普字 第085590號,於95年11月14日登記之500萬元抵押權所擔保 之債權,於逾183萬元部分不存在,為有理由,應予准許。 至原告併請求塗銷系爭抵押權設定登記,逾183萬元之部分 ,為無理由,應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據,經本院斟酌後 ,認為均不足以影響本判決之結果,自無逐一詳予論駁之必 要,併此敘明。
七、據上論結,原告之訴為一部有理由,一部無理由,依民事訴 訟法第79條、第85條第2項,判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民二庭法 官 黃仁勇




以上正本係照原本作成。
如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀,如委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 黃意雯

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參考資料
台新國際商業銀行股份有限公司 , 台灣公司情報網
松川塑膠股份有限公司 , 台灣公司情報網
川塑膠股份有限公司 , 台灣公司情報網