臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第131號
原 告 于王玉答
訴訟代理人 王婁吉勇
楊志航律師
複 代理人 歐連中
温曉君
被 告 楊益松律師即陳昭陽之遺產管理人
曾玉梅
洪毅發
訴訟代理人 羅豐胤律師
訴訟代理人 黃靖閔律師
複 代理人 林正雄律師
蔡素惠律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於中華民國10
0年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文 。本件原告於民國99年4月8日起訴，訴訟進行中，被告陳昭 陽於100年6月4日死亡。原告於100年6月30日具狀聲明由被 告陳昭陽之繼承人即訴外人陳奎元、陳芝元、陳楚仁承受訴 訟，惟其繼承人均已拋棄繼承，有原告所提出被告陳昭陽之 除戶謄本、繼承系統表、訴外人陳奎元、陳芝元、陳楚仁之 戶籍謄本，以及本院依職權查詢之民事紀錄科查詢表暨當事 人資料清單在卷可稽（附本院卷貳第107至109、114至117頁 ），本院因於100年8月22日命原告補正被告陳昭陽應續行訴 訟之人。嗣原告向本院聲請選任遺產管理人，經本院家事法 庭於100年9月15日以100年度司財管字第18號選任楊益松律 師為遺產管理人並已確定，有本院100年度司財管字第18號 裁定附卷可稽（附本院卷貳第147頁），原告並於100年10月 12 日具狀補正。依前開規定，自應由被告陳昭陽之遺產管 理人楊益松律師承受訴訟，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段204、206、444、541地號土地（下 稱系爭204、206、444、541土地）4筆均為原住民保留地， 為中華民國所有，管理機關原為臺灣省政府，後改由行政院 原住民族委員會（下稱原民會）管理，於40幾年間即由原管 理機關將系爭4筆土地授權移轉予訴外人即原告養母王辜枝 花占有使用，臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查歸戶 清冊（下稱土地調查歸戶清冊）上，就系爭4筆土地均載明 王辜枝花為現使用人，系爭204、444、541地號土地並均註 記「已」或「已登記」，顯係指已設定耕作權、地上權等他 項權利予王辜枝花，當不因土地登記謄本上無相關記載而受 影響。遑論系爭444、541地號土地確於56年8月21日，分別 設定耕作權、地上權予王辜枝花，存續期間至66年8月20日 止。是王辜枝花與中華民國間訂有相關地上權、耕作權之債 權契約存在。另系爭206地號土地業經編為農牧用地，雖無 他項權利之設定，然已記載王辜枝花為使用人，則王辜枝花 自為合法之占有使用人，得依原住民保留地開發管理辦法第 8條、第15條申請登記為耕作權人。再者，由臺灣省南投縣 仁愛鄉山地保留地土地調查清冊（下稱土地調查清冊）之記 載可知，王辜枝花於原住民保留地開發管理辦法79年3月26 日施行前，於系爭4筆土地上已有開墾之事實，亦符合原住 民之無償使用權限。甚且土地調查歸戶清冊之記載，核與臺 灣省南投縣仁愛鄉○○段山地保留地地籍清冊（下稱地籍清 冊）、土地調查清冊之記載，相互一致。從而，王辜枝花就 系爭4筆土地擁有合法使用權源。
㈡嗣王辜枝花於63年8月27日死亡，因其配偶先於其死亡，又 無子女，而原告為其養女，是縱原告當時因出嫁平地人而不 具原住民之身分，仍係唯一合法繼承人，依民法繼承規定， 為當然之繼承，且原告現已回復原住民之身分，對於系爭4 筆土地當有合法繼承之權源，得依原住民保留地開發管理辦 法第15條第1項規定，主張繼承王辜枝花之原有權利，申請 南投縣仁愛鄉公所（仁愛鄉公所）准予原告設定耕作權或地 上權。原告前經仁愛鄉公所通知後，向仁愛鄉公所辦理權利 繼承，於現況履勘時，原告始發現系爭4筆土地遭被告等無 權占用。陳昭陽於系爭204地號土地如南投縣埔里地政事務 所複丈日期99年6月18日、99年8月31日土地複丈成果圖（下 稱附圖一）所示編號B1部分，面積72平方公尺之土地種植雜 作地上物（主作香蕉）；於系爭206地號土地上，如附圖一 所示編號A部分，面積929平方公尺之土地種植雜作地上物（ 主作豆子）；編號B2部分，面積51平方公尺之土地種植雜作 地上物（主作香蕉）。被告曾玉梅於系爭444地號土地如南
投縣埔里地政事務所複丈日期99年6月18日、99年8月31日土 地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號C部分，面積1,639平 方公尺之土地種植雜作地上物（主作檳榔）；編號D部分， 面積19平方公尺之土地興建地基。被告洪毅發於系爭541地 號土地如南投縣埔里地政事務所複丈日期99年6月18日、99 年8月31日土地複丈成果圖（下稱附圖三）所示編號E部分， 面積41平方公尺之土地搭建鐵架造棚架；編號F部分，面積 68平方公尺之土地搭建鐵皮磚造2層建物；編號G部分，面積 30平方公尺之土地搭建鐵架造棚架。被告等之行為顯妨礙原 告權利之行使，惟經數度催告，均仍置之不理。而被告等或 非原住民，或不具合法占用權源，故無論其等係自何人處為 權利移轉而占用系爭4筆土地，均屬無效，而屬無權占有。 原告就系爭4筆土地有使用收益之權利，得向中華民國請求 訂定耕作權或地上權等他項權利，中華民國有排除侵害後交 付系爭4筆土地予原告使用之義務，今中華民國怠於行使其 所有權人之權利，原告為保護自身權益，自得本於對中華民 國之債權，代位其行使物上請求權，並代位受領。 ㈢綜上，爰依民法第242條、第767條之規定，提起本件訴訟， 並聲明：⒈被告楊益松律師即陳昭陽之遺產管理人應將系爭 204地號土地上如附圖一所示編號B1部分，面積72平方公尺 之雜作（主作香蕉）地上物；系爭206地號土地上，如附圖 一所示編號A部分，面積929平方公尺之雜作（主作豆子）地 上物；編號B2部分，面積51平方公尺之雜作（主作香蕉）地 上物，均予已剷除，並將系爭204、206地號土地返還中華民 國，由原告代為受領。⒉被告曾玉梅應將系爭444地號土地 上如附圖二所示編號C部分，面積1,639平方公尺之雜作（主 作檳榔）地上物；編號D部分，面積19平方公尺之地基，均 予已剷除，並將系爭444地號土地返還中華民國，由原告代 為受領。⒊被告洪毅發應將系爭541地號土地上如附圖三所 示編號E部分，面積41平方公尺之鐵架造棚架；編號F部分， 面積68平方公尺之鐵皮磚造2層建物；編號G部分，面積30平 方公尺之鐵架造棚架予以拆除，並將系爭541地號土地返還 中華民國，由原告代為受領。⒋訴訟費用由被告負擔。⒌原 告願供擔保，請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈陳昭陽不具原住民身分，無取得原住民保留地相關權利之資 格，且被告楊益松律師即陳昭陽之遺產管理人迄未提出相關 租賃契約書與繳納租金之證明，亦不符合原住民保留地開發 管理辦法第28條第1項規定，實無任何合法占用之權源。況 陳昭陽縱曾與王辜枝花為買賣行為，因其與王辜枝花無親戚
關係，依原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，對 系爭204、206地號土地應不得為轉讓或出租之行為，如有轉 讓或出租之行為，屬違反民法第71條前段規定之行為而無效 ，陳昭陽無法主張適法取得系爭204、206地號土地之權利。 且仁愛鄉公所之土地標示詳細資訊表中所為註記，依原民會 96年7月9日原民地字第0960029575號函說明二所載，尚不得 作為陳昭陽合法占用系爭204、206地號土地之權源。至仁愛 鄉公所99年12月29日仁鄉觀產字第0990024006號函之附件， 雖記載系爭204、206地號土地之使用人為陳昭陽，仍不能證 明陳昭陽對系爭204、206地號土地有合法占用之權源。 ⒉被告曾玉梅、洪毅發雖分別辯稱就系爭444、541地號土地有 買賣關係，惟未舉證以實其說。渠等辯稱買賣當時有效之民 法規定，不動產物權之移轉或設定應以書面為之，渠等既未 提出任何書面買賣事實，所辯顯係杜撰。況被告曾玉梅、洪 毅發所辯縱為可採，然渠等與王辜枝花無親戚關係，依原住 民保留地開發管理辦法第15條第1項規定，對系爭444、541 地號土地應不得為轉讓或出租之行為，如有轉讓或出租之行 為，均屬違反民法第71條前段規定之行為而無效。故被告曾 玉梅、洪毅發仍無由主張分別適法取得系爭444、541地號土 地之權利，而均屬無權占有。
⒊且被告洪毅發所提之鄰里證明書，非系爭541地號土地之買 賣受讓證明，又係本件起訴後方製作，實不足為據。又將被 告洪毅發辯稱，系爭541地號土地上之建物係其於82年間出 資興建一節，參核土地調查清冊之記載，可知系爭541地號 土地上原有王辜枝花之土造房屋存在，而係遭被告洪毅發非 法拆除毀損。況被告洪毅發係於82年完成建物之興建，亦不 符合原住民保留地開發管理辦法所規定之79年3月26日前之 占用之要件。故被告洪毅發前向仁愛鄉公所申請地上權設定 登記時遭決議駁回。再者，依附圖二所示，被告曾玉梅占用 系爭444地號土地之範圍，均緊鄰同段445地號土地，足認被 告曾玉梅就系爭444地號土地屬越界不法占用。另84年之清 查係針對非原住民而言，並不能依該調查而取得合法之權源 。
二、被告方面：
㈠被告楊益松律師即陳昭陽之遺產管理人部分：陳昭陽雖非原 住民，但已向他人買受系爭204、206地號土地之權利，並且 向仁愛鄉公所辦理登記，故早於84年清查時，陳昭陽已有耕 作權。原告前曾聲請調解，經仁愛鄉公所駁回，且原民局亦 向原告解釋過，惟原告仍不服方提起本件訴訟。況系爭204 、206地號土地倘係無權占用，仁愛鄉公所自會要求返還，
不待原告為本件請求。故原告本件請求無理由。並聲明：⒈ 原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡被告曾玉梅部分：921大地震後，被告曾玉梅存放受讓系爭 444地號土地權利文書之倉庫倒塌，所有證明文書均無法取 得。惟被告曾玉梅使用系爭444地號土地已30幾年，係被告 曾玉梅之配偶在世時向王辜枝花買受，並已簽署字條讓渡， 被告曾玉梅未曾遇過原告，亦不知悉原告是否為土地之權利 人。又原住民保留地之所有權係屬中華民國，原告不得代為 受領。故原告本件請求無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢被告洪毅發部分：系爭541地號土地，係被告洪毅發之父親 即訴外人洪有三於其生前，約59年間以現金3萬元向當時之 地主即原告之養母王辜枝花購買，而取得系爭541地號土地 使用管理等權利。自59年至72年間由洪有三種植水果等作物 ，72年至99年間由被告洪毅發種植檳榔等作物，洪有三、被 告洪毅發使用管理系爭541地號土地連續數十年不曾間斷， 王辜枝花生前從未有任何反對之意見表示。且依仁愛鄉公所 99年10月25日仁鄉土管字第0990018586號函，王辜枝花就系 爭541地號土地並無任何登記權源存在，仁愛鄉公所是否有 實際查估情況亦未明。況被告洪毅發早於仁愛鄉公所最近一 次清查之84年前之82年間，即已在系爭541地號土地上出資 興建房屋及申請門牌號碼、水電證明。又系爭541地號土地 之土地標示詳細資訊表上記載無承租或使用之情形，與實際 情形不符。綜上，被告洪毅發並非無權占有，原告本件請求 無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔 。⒊如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭204、206、444、541地號土地4筆，為中華民國所有， 管理機關為原民會，執行機關為仁愛鄉公所。被告占有系爭 4筆土地之範圍詳如附圖一、二、三所示。
㈡原告、被告洪毅發均具原住民之身分，陳昭陽、被告曾玉梅 均不具原住民之身分，且王辜枝花與被告洪毅發之間，無原 住民保留地開發管理辦法第15條規定之一定親屬關係。原告 為王辜枝花之養女，為其唯一繼承人。
㈢對於下列文書，形式上真正不爭執：
1.仁愛鄉公所於99年5月21日以仁鄉土管字第0990008032號函 所檢附之「臺灣省南投縣仁愛鄉○○段山地保留地地籍清冊 」、「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土地調查清冊」。 2.原告所提之證物六號之「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保留地土 地調查歸戶清冊」。
3.原告所提之證物七號之「南投縣仁愛鄉公所土地詳細標示資 訊」。
4.原告所提之證物九號原民會98年1月12日原民地字第0980001 753號函、96年5月3日原民經字第09600220322號函。 5.原告所提仁愛鄉公所100年1月5日仁鄉土管字第1000000328 號函。
6.仁愛鄉公所100年5月17日仁鄉土管字第1000008832號函及附 件。
㈣原告於55年6月7日因與平地人結婚喪失原住民身分，嗣於88 年11月20日回復原住民身分。
四、兩造爭執事項：
㈠被告對於系爭4筆土地，有無合法之占有權源？ ㈡被告洪毅發主張其父洪有三與原告之養母王辜枝花間，就系 爭541地號土地有買賣關係存在，是否屬實？ ㈢原告前曾因出嫁非原住民，而喪失原住民之身分，嗣於88年 11月20日回復原住民之身分，且於同年月22日登記在案，得 否溯及既往為繼承之登記？
㈣原告對於系爭4筆土地，得否本於前開之「臺灣省南投縣仁 愛鄉○○段山地保留地地籍清冊」、「臺灣省南投縣仁愛鄉 山地保留地土地調查清冊」及「臺灣省南投縣仁愛鄉山地保 留地土地調查歸戶清冊」等公文書記載合法之使用收益占用 之權利，代位行使系爭土地所有權人中華民國之物上請求權 ？得否分別本於系爭444、541地號土地之人工登記謄本上， 曾記載登記予王辜枝花之「耕作權」、「地上權」，本於繼 承人地位，代位行使系爭444、541地號土地所有權人中華民 國之物上請求權？
五、本院之判斷：
㈠本件原告主張系爭坐落南投縣仁愛鄉○○段204、206、444 、541地號土地4筆為國有，屬原住民保留地，管理機關原為 臺灣省政府，後改由原民會管理，執行機關為仁愛鄉公所， 自40幾年間起即由原告養母王辜枝花占有使用。其中如附圖 一、二、三所示部分，分別為被告占有使用。王辜枝花於63 年8月27日死亡後，原告為其唯一繼承人。由於所有權人中 華民國怠於行使權利，為此本於民法第242條之規定，代位 行使中華民國對被告之所有物返還請求權，請求被告拆除（ 剷除）地上物，交還系爭4筆土地予中華民國，並由原告代 位受領等語。被告則以：其等占有系爭土地已數十年，均係 向王辜枝花買受，有合法占有之權利，原告無權位代中華民 國提出本件請求等語，資為抗辯。則本件應先予審究者，厥 為原告有無代位所有權人中華民國提起本件訴訟之權利。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權 利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在 ，否則即無行使代位權之可言。此亦有最高法院49年台上字 第1274號判例可資參照。又所謂債權債務關係，意指債權人 對債務人有請求權存在，得為訴訟上或訴訟外一定之主張者 ，其意涵不應侷限於債權請求權存在而已，如有物權請求權 存在，亦應包含在內。換言之，債權人如基於地上權、地役 權、耕作權，對所有權人得為一定之主張者，亦得代位行使 其權利。例如：所有權人怠於請求第三人除去侵害，致地役 權人無以通行，地役權人得代位行使所有權人之物上請求權 ，即其適例。惟設若主張代位行使權利者，既不具備債權請 求權，又不具備物權請求權，而僅是一種法律所保護之地位 或期待利益，而該法律所保護之地位或期待利益在訴訟上或 訴訟外，又無法為一定之主張者，則應認其代位權尚非存在 。
㈢經查：
⑴本件原告主張系爭4筆土地，自40幾年起，即由原管理機 關臺灣省政府交付王辜枝花占有使用，嗣並由其繼承等語 ，雖據其提出土地登記第二類謄本、使用現況表等件(附 卷壹第3至6頁、12至15頁）為證。惟依其所提出之土地登 記謄本觀之，原告並非系爭4筆土地之地上權人，亦非耕 作權人。本院另就系爭4筆土地是否有出租或設定耕作權 予王辜枝花，詢問系爭4筆土地執行機關仁愛鄉公所，據 覆稱：旨揭土地原登記為王辜枝花君，本案經本所99年2 月2日實地會勘後，過坑段444、541地號地上物為房屋一 棟及種植檳榔，且非王君居住及自行耕作使用，不符合原 住民保留地開發管理辦法第8、12條之規定；另過坑段204 、206地號84年清查現況使用人為陳昭陽君，本案土地惟 先權屬釐清後，再依法辦理權利分配事宜等語。有仁愛鄉 公所99年5月21日仁鄉土管字第0990008032號函可核。而 「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央 主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦 法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政 府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地 或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或 畜牧使用之土地。」；「原住民於原住民保留地內得就原 有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附 屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就
依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。前二 項土地面積合計每戶不得超過零點一公頃。第一項及第二 項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機 關申請設定地上權登記。」，原住民保留地開發管理辦法 第8條、第12條分別定有明文。依仁愛鄉公所函覆之內容 ，亦認原告因不具備自任耕作人及自有房屋居住人資格， 不符設定耕作權人或地上權人之要件。則原告對所有權人 中華民國，並無可資代位行使之物權請求權存在，殆堪認 定。
⑵再依前函所附系爭4筆土地資料，其中系爭204地號土地， 他項權利設定情形，註記由王婁吉勇提出地上權設定申請 ，設定狀態顯示為「待審中」，至於租使用情形，則註記 為「無租使用情形」；系爭206地號土地，他項權利設定 情形，註記由原告提出耕作權設定申請，設定狀態顯示為 「待審中」，至於租使用情形，則註記為「無租使用情形 」；系爭541地號土地，無他項權利設定，租使用情形， 註記為「無租使用情形」；系爭444地號土地，無他項權 利設定，租使用情形，註記為「無租使用情形」（附卷壹 第36至43頁），可知系爭4筆土地原告與管理機關或執行 機關之間，均未訂立租賃或使用借貸關係。則原告對所有 權人中華民國，並無可資代位行使之債權請求權存在，亦 堪認定。
⑶原告雖陳稱：依仁愛鄉公所所製作交付予原告之山地保留 地土地調查歸戶清冊之記載，其中系爭444、541、204地 號土地均註記為已設定，206地號土地雖未註記，惟明顯 可知其使用人為王辜枝花等語，並提出仁愛鄉公所山地保 留地土地調查歸戶清冊影本乙份為證（附卷壹第146頁） 。惟查，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及 變更者，非經登記，不生效力。乃民法第758條第1項所明 定。本件系爭4筆土地依土地登記謄本所示，原告並未取 得地上權、耕作權之事實既如前述，殊不得以仁愛鄉公所 所製作山地保留地土地調查歸戶清冊，已有「已設定」（ 系爭444、541地號土地部分）、「已」（系爭204地號土 地部分）之註記，逕認原告已取得地上權及耕作權。況山 坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、 地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者， 無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移 轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山 坡地保育利用條例第37條定有明文。而行政院依據前開條 例所發布之授權命令即原住民保留地開發管理辦法，其中
第8條、第12條僅規定原住民得會同中央主管機關向當地 登記機關申請「設定耕作權」、「設定地上權」，業如前 述，依前開條文，原住民並非合於一定法律要件，即當然 取得耕作權或地上權，而僅係賦予其申請設定之資格。換 言之，在其未為耕作權或地上權之設定登記前，仍難謂其 為耕作權人或地上權人。此外，仁愛鄉公所99年10月25日 仁鄉土管字第0990018586號函略稱：系爭4筆土地並未設 定耕作權(註：應係遺漏地上權）予王辜枝花，即該等土 地權利現況為未登記設定任何權利之國有原住民保留地。 ....系爭4筆土地於本所土地調查歸戶清冊登錄之原始使 用人為王辜枝花，其使用權源亦依此為據，至本鄉山地保 留地土地調查歸戶清冊備考欄所載「已設定」、「已」、 「未」等字眼之意義，係僅供公所承辦人員辦理原住民保 留地業務時之參考，並未具土地法上登記之效力，即其真 實土地權利現況仍應以土地權利登記簿謄本記載之權利現 況為準等語，有前揭函附卷可稽（附卷壹第167、168頁） ，證人即仁愛鄉公所職員何萬善證述內容，亦同斯旨(附 卷壹第217至220頁）。是原告前述主張，自非可採。 ⑷原告另引用原民會98年1月12日原民地字第0980001753號 函、96年5月3日原民經字第09600220322號函，略謂：原 住民保留地合法使用人，包含原住民保留地開發管理辦法 施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於各鄉（鎮、 市）公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼 承人等語，並提出前揭函為證（附卷壹第159至163頁）。 惟前揭函乃係原民會就原住民保留地使用人，是否為合法 之使用人，就臺灣高等法院臺中分院受理97年度上訴字第 2832號違反山坡地保育利用條例刑事案件函查時所為之說 明，與原住民對所有權人中華民國有無請求權，乃是二事 。本件原告縱為合法占有人，未必對所有權人中華民國有 債權或物權之請求權，是依前述函文內容，亦無從對原告 為有利之認定。又原住民取得原住民保留地之耕作權、地 上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之 原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不 得轉讓或出租。原住民保留地開發管理辦法第15條定有明 文。該條文雖將合法使用原住民保留地之資格，名之為「 無償使用權」，惟觀諸原住民保留地開發管理辦法之授權 母法即山坡地保育利用條例第三十七條：「山坡地範圍內 山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承 租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土 地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住
民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」之規定，並 未授權主管機關創設無償使用權之物權。另通觀原住民保 留地開發管理辦法第8條、第12條之規定，所謂之「無償 使用權」，僅是容許於該辦法施行前開墾完竣之原住民， 得就其自行耕作之土地，或原有自住之房屋，就其房屋坐 落基地，合法占有使用，並得於合於法定要件的情況下， 會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權或地上 權之登記而己。換言之，原住民保留地開發管理辦法所稱 之「無償使用權」，其性質類如民法第940條以下所規範 之占有，占有雖亦得因時效取得物權，並得對第三人為排 除侵害之主張，但在取得所有權或其他物權之前，終究僅 是一種法律所保護之地位或期待利益。準此以言，本件原 告果有主張其已取得「無償使用權」之意，亦不得基於該 無償使用權，對所有權人為任何物權或債權之主張。 ⑸原告復主張：系爭541、444地號土地，王辜枝花於56年8 月21日已完成地上權、耕作權設定登記，存續期間自56年 8月21日起至66年8月20日止，嗣王辜枝花於63年8月27日 死亡，仁愛鄉公所竟以查無繼承人為由，於77年10月19日 函請埔里地政事務所為塗銷登記，依民法繼承之法理，前 開地上權、耕作權，於王辜枝花死亡時，即應由原告繼受 取得等語，雖據其提出人工作業土地登記簿謄本為證（附 卷貳第13至18頁）。惟查，原告於55年6月7日因與平地人 結婚喪失原住民身分，嗣於88年11月20日始回復原住民身 份，有戶籍謄本附卷可稽（附卷貳第63至71頁、第187頁 ）；而王辜枝花於63年8月27日死亡時，除原告外，別無 其他繼承人，復有繼承系統表、戶籍謄本在卷可按（附卷 貳第57至61頁）；再者，山地人民嫁與平地人民者，不得 享有原住民保留地無償使用收益之權，亦不得享有原住民 保留地之耕作權、地上權及所有權，復為王辜枝花死亡時 原住民保留地管理法規，即臺灣省山地保留地管理辦法第 6條第2項所明定（附卷貳第186頁）。仁愛鄉公所因而依 據前述法規，以原告因與平地人民結婚，不得享有系爭54 1、444地號土地之地上權、耕作權，而王辜枝花則別無其 他繼承人為由，經函請南投縣政府同意後，代位申請辦理 系爭541、444地號土地他項權利塗銷登記，並收回改配之 事實，亦有仁愛鄉公所100年5月17日仁鄉土管字第100000 8832號、100年10月26日仁鄉土管字第1000020500號函可 據（附卷貳第51至88頁、第181至186頁）；而系爭541地 號土地原設定予王辜枝花之地上權、444地號土地原設定 予王辜枝花之耕作權，嗣均由埔里地政事務所於77年10
月19日以拋棄為由，加以塗銷之事實，並有埔里地政事務 所100年5月16日埔地一字第1000005346號函及所附土地登 記簿謄本可核（附卷貳第48至50頁）。依上述說明，王辜 枝花就系爭541、444地號土地之地上權、耕作權，既因原 告依法不得享有，由仁愛鄉公所函請埔里地政事務所為塗 銷登記，其地上權及耕作權，斯時即歸於消滅。原告嗣雖 於88年11月20日回復原住民身分，惟前開已消滅之地上權 、耕作權，並不因而復活，是原告主張其因繼承取得前述 物權，自非可採。原告另主張原住民身分回復後，有關其 基於原住民身分可得享有之權利應溯及生效等語。惟查， 原住民保留地開發管理辦法所規範之地上權及耕作權，於 登記完成後，固具有物權之性格，得為贈與或繼承之標的 （原住民保留地開發管理辦法第15條參照），惟其授與過 程，則屬國家基於保障原住民生計、經濟及文化，所賦予 原住民之授益處分，系爭541、444地號土地之地上權、耕 作權，既因主管機關認授益處分無法達成，代行塗銷而不 存在，原告如欲主張塗銷之行政處分為不當或有重行取得 前開物權之事由，自應另行向主管機關提出申請，並依行 政訴訟程序尋求救濟。其於本件請求本院依繼承之法理， 逕行認定仁愛鄉公所塗銷之行政處分無效，殊非可取。六、綜上所述，本件原告依民法第242條代位權，請求被告除去 地上物，並將系爭4筆土地返還予所有權人中華民國，由其 代為受領。惟其無法證明，其與系爭4筆土地之所有權人即 中華民國有債權關係，亦無法證明其與系爭4筆土地之所有 權人即中華民國有物權關係，依前述說明，即無行使代位權 之可言。從而，原告主張代位行使所有權人中華民國之物上 請求權，即非有理，不應准許，應予駁回。原告之訴既遭駁 回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本 案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
民事第二庭法 官 林永祥
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 11 月 28 日
書記官 曾家祥