臺北高等行政法院判決
100年度簡字第543號
原 告 空軍防空砲兵第九五一旅
代 表 人 劉先泰（旅長）住同上
訴訟代理人 王亞婷
被 告 廖柏勛
上列當事人間公法上財產請求事件，原告提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件原告代表人游仁明於訴訟進行中變更為劉先泰，茲據被 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
㈡本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額為 新臺幣（下同）6 萬7,665 元，係在40萬元以下，依民國99 年1 月13日修正公布，同年5 月1 日施行之行政訴訟法第22 9 條第1 項第2 款規定，應適用簡易程序。本院並依同法第 233 條第1 項規定，不經言詞辯論，逕行判決，合先敘明。二、本件原告起訴主張：被告原為任職於伊所屬單位之志願士兵 ，嗣因「心理壓力過大」而自行提出不適服現役之申請，經 人事評審委員會決議被告不適服現役，國防部空軍司令部遂 於99年9 月14日以國空人管字第0990010201號令核定被告轉 服常備兵，並於99年9 月16日生效。惟因被告於任職伊所屬 單位期間，曾經伊核發自核定起役之日起之志願士兵3 個月 待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元（下稱「系爭俸給」） 。依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第3 條第1 項規定， 被告應賠償系爭俸給，且被告亦已簽署賠償切結書，卻拒不 賠償，幾經催討，迄今仍拒不清償等語。並聲明：被告應給 付原告6 萬7,665 元。
三、被告部分：被告經合法通知，並未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有國防部 空軍司令部於99年9 月14日以國空人管字第0990010201號令 影本、原告99年9 月21日空一旅人字第0990003131號函及其 送達證書影本、被告所簽「空軍防空砲兵第九五一旅不適服 志願士兵現役賠償切結書」影本、原告100 年1 月13日空一 旅人字第1000000164號函影本在卷可稽（本院卷第24至31頁
），堪認為真正。
五、本院判斷如下：
㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之 利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱 經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之 地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司 法院釋字第546 號解釋意旨參照）。且按「行政訴訟法第10 7 條第1 項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具 有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能 補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益 保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要 件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷， 自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保 障」（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議參照 ）。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程 序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存 在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院 進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依 職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予 以駁回。
㈡次按行政機關向人民請求返還公法上不當得利時，如有法律 明確授權之情形下，固得以行政處分命相對人返還。縱欠缺 法律之明確授權，如行政機關與相對人係處於權力服從之從 屬關係，或給付原係依據行政處分而提供，其後法律上原因 消滅，行政機關請求返還此公法上不當得利時，均得以行政 處分命相對人返還公法上不當得利，此即德國法上所謂之「 反面理論」（林錫堯，「公法上不當得利法理試探」，收錄 於當代公法新論（下），2002年，頁268 ；詹鎮榮，行政機 關之公法上不當得利返還請求權，法學講座第23期，2003年 11月，頁61-63 ；蕭文生，公法上不當得利返還請求權之實 現－評最高行政法院92年判字第620 號判決，月旦法學雜誌 第119 期，2005年4 月，頁198 ）。且行政講究主動、積極 與效率，於法律許可之多種作為方式中，行政機關基於行政 效率之考慮，以及自我實現行政目的之職能，有義務選擇最 有效能之行政作為手段，以達成其施政目標。而行政法院存 在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害時救濟之管道， 而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政 作為手段，或自認其命人民為財產上給付之表示，非行政處 分，而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任 務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。又人
民對於撤銷受益處分之處分本得提起行政救濟，如又認行政 機關得另提起返還公法上不當得利之給付訴訟，程序上將造 成同一爭議重複進行行政爭訟，應如審判及判決岐異之困擾 。故行政機關起訴請求返還本件公法上不當得利，其訴欠缺 權利保護必要，在法律上顯無理由（100 年度高等行政法院 法律座談會提案㈧研討結論參照）。
㈢又按志願士兵服役條例第5 條之1 第1 項第1 款、第2 項規 定：「（第1 項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素 1 次受記大過2 次以上或於核定起役之日起3 個月期滿後， 經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3 個月內 ，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成 兵役義務者，依兵役法第16條第1 項第1 款所定役期，直接 轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。……（第2 項）前項不適 服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠 償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及 其他相關事項之辦法，由國防部定之。」第6 條第1 項前段 規定：「志願士兵服現役不得少於4 年，由國防部依軍事需 要，於甄選時明定之。」國防部基於上開規定之授權訂定「 志願士兵不適服現役賠償辦法」第2 條第1 項第3 款規定： 「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿 志願士兵現役最少年限者，應予賠償：……三、於核定起役 之日起3 個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」 第3 條第1 項規定：「有前條第1 項各款情形之一者，本人 或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚 未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領 之志願士兵3 個月待遇（本俸、加給）。」第4 條第1 項、 第3 項規定：「（第1項 ）依前條應賠償之金額，由權責機 關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。賠償義務人 應於接到追繳通知之次日起，3 個月內1 次繳納全數賠償金 額。……（第3 項）賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關 或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之高等行政法院 聲請強制執行。」經查：
1.本件被告任職於原告所屬單位之志願士兵期間，因「心理 壓力過大」而自行提出不適服現役之申請，經原告人事評 審委員會決議被告不適服現役，國防部空軍司令部遂依志 願士兵服役條例第5 條之1 第1 項第1 款規定，於99年9 月14日以國空人管字第0990010201號令核定被告轉服常備 兵，並於99年9 月16日生效。惟因被告於任職原告所屬單 位期間，曾經原告核發自核定起役之日起之志願士兵3 個 月待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元，且被告並未依同
條例第6 條第1 項前段規定服滿志願士兵現役最少年限4 年，則依同條例第5 條之1 第2 項、「志願士兵不適服現 役賠償辦法」第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項規定， 被告應賠償系爭俸給。
2.原告雖曾依「志願士兵不適服現役賠償辦法」第4 條第1 項規定，以99年9 月21日空一旅人字第0990003131號函向 被告追繳，命被告於3 個月內即99年12月21日前1 次繳納 全數賠償金額，逾期將依規定移送行政執行處執行（本院 卷第27至28、30頁），嗣又以100 年1 月13日空一旅人字 第1000000164號函命被告於100 年1 月31日前清償，逾期 將逕予移送行政執行處依法強制執行（本院卷第31頁）。 惟被告均置之不理，原告遂逕向本院提起請求被告賠償之 給付訴訟。
3.惟原告既得以授益行政處分核發自核定起役之日起之志願 士兵3 個月待遇（本俸、加給）計6 萬7,665 元予被告， 且原告亦已核定被告應賠償之金額，並先後2 次以作成下 命行政處分之方式命被告賠償系爭俸給，並均載明於被告 拒絕履行時，將依行政執行法關於公法上金錢給付義務強 制執行之規定，移送行政執行處強制執行，況「志願士兵 不適服現役賠償辦法」第4 條第3 項亦明定賠償義務人屆 期未賠償者，得以上開下命處分為執行名義，逕行聲請強 制執行（惟依行政執行法第4 條第1 項但書、第11條第1 項、第42條第1 項規定，應移送行政執行處執行之），則 揆諸前揭說明，原告殊無提起本件一般給付訴訟之必要。 是原告起訴請求被告賠償系爭俸給，欠缺權利保護必要， 法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。六、本件判決基礎已臻明確，原告其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233 條第1項 、第236 條、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 11 月 22 日 臺北高等行政法院第六庭
法 官 張國勳
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 22 日 書記官 陳可欣