最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2079號
上 訴 人 永達保險經紀人股份有限公司
代 表 人 吳文永
訴訟代理人 卓隆燁
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 陳金鑑
上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年6月9日臺
北高等行政法院100年度訴字第358號判決，提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人於民國（下同）96年1月至96年12月間無進貨事實 ，取具格上汽車租賃股份有限公司、和車股份有限公司及台 壽保資融股份有限公司（下簡稱格上等3家公司）開立之統 一發票銷售額合計新臺幣（下同）96,853,420元，營業稅額 4,842,671元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被上訴 人查獲，核定補徵營業稅額4,842,671元，並按所漏稅額4,8 42,671元處以3倍之罰鍰14,528,013元。上訴人不服，申請 復查，經被上訴人以99年10月20日財北國稅法一字第099023 3987號復查決定，獲追減營業稅額396,827元及罰鍰1,190,4 81元（下稱原處分）。上訴人仍表不服，提起訴願，遭決定 駁回，乃續向原審提起行政訴訟，經原審判決撤銷訴願決定 及原處分罰鍰超過6,668,766元部分，駁回上訴人其餘之訴 ，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠有關補徵營業稅4,445,844元部分：1. 上訴人於96年1月至96年12月間，以租賃方式向汽車出租公 司承租公務車輛，供業務同仁拓展業務使用，所發生之租金 支出，實屬業務同仁招攬業務之交通費用（非屬交際費）， 依財政部95年6月28日台財稅字第09504063430號函釋（下稱 財政部95年函釋）規定，應依營利事業所得稅查核準則有關 規定檢具依費用性質核實列報者，應不宜約定由保險業務同 仁自行吸收或負擔，並併同薪資給付，成為業務同仁薪資之 一部分，此亦經被上訴人96年6月5日財北國稅審二字第0960 201843號函核釋在案。而就營業稅而言，系爭租金費用因非 屬非供本業及附屬業務使用及交際應酬用等營業稅法第19條 第1項各款規定之情，是其進項稅額申報扣抵銷項稅額，要 無不合。另查本件被上訴人所為之原處分係依據臺北市調查
處96年1月31日肆字第09643004620號函，核認申請人無進貨 事實，虛報進項稅額，然此案件嗣後經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官（下稱臺北地檢署檢察官）偵查後，認定「原移 送意旨認被告吳文永以永達公司租用租賃車之名，掩飾員工 私人購車與業務無關，以達幫助員工逃漏個人綜合所得稅及 逃漏永達公司營業所得稅之目的，顯有誤會。」為不起訴之 處分，原處分無異顯失所附麗，應予撤銷，方符財政部61年 2月25日台財稅第31698號函及本院32年判字第18號判例規定 。2.被上訴人以系爭租賃車輛所支付價金之屬性，認定上訴 人無進貨事實，補徵營業稅，惟查上訴人以租賃方式向汽車 出租公司承租公務車輛，供業務同仁拓展業務使用，有業務 同仁紀錄之使用狀況附卷可稽，所發生之車輛租金支出，為 租賃車輛使用之對價，亦係上訴人產生營業收入過程中必要 支出，要難僅以業務同仁得自行決定公務車輛之廠牌及型式 等，即謂實際承租人為上訴人之業務人員。又，被上訴人未 就其性質是否係供本業及附屬業務使用之貨物或勞務審理， 僅以臺北市調查處扣押上訴人「公務車輛申請暨扣薪同意書 」、「公務汽車申請暨使用切結書」、「業務連繫表」及「 員工還款同意書」等資料，認定實際支付租金者為上訴人之 員工，並非上訴人為拓展業務，給付員工招攬業務交通費用 ，顯係未究及租賃車輛用途等情。且被上訴人僅以多數租期 屆滿由上訴人業務同仁或其關係人買回為由，否認上訴人承 租系爭車輛及支付系爭租金之事實，殊嫌速斷。㈡有關罰鍰 13,337,532元部分：1.查上訴人系爭期間以租賃方式向汽車 出租公司承租公務車輛，供業務同仁拓展業務使用，有業務 人員系爭年度活動紀錄表附卷可稽，所發生之租金支出，非 屬非供本業及附屬業務使用及交際應酬用等營業稅法第19條 第1項各款之情，是其進項稅額申報扣抵銷項稅額，要無故 意或過失，應不予處罰。2.次查財政部100年2月14日修正「 稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」有關營業稅法第51條 部分：「五、虛報進項稅額者。二、無進貨事實者。按所漏 稅額處2.5倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處 1.5倍之罰鍰；於復查決定前已補繳稅款者，處2倍之罰鍰。 」是以，縱依被上訴人認定，上訴人無進貨事實者，依前揭 從新從輕規定，應撤銷部分罰鍰等語，求為判決撤銷訴願決 定及原處分（復查決定）。
三、被上訴人則以：㈠補徵營業稅部分：本件名義上雖由上訴人 與租車公司簽訂租賃契約，惟實際使用人為各該符合特定資 格之員工，依民法規定，除經出租人允許，動產租賃物原則 上不得轉由第三人使用，則本案將員工以使用人身分列入前
開租賃契約之使用人一方（非契約當事人），似無不可，惟 該等使用車輛之員工，除須先符合特定資格外，於簽訂租賃 契約前，並得至車商處洽商車型、廠牌及價格，且租賃車輛 之保證金及租金之支付亦係由上訴人以扣薪方式向其收取， 於租期屆滿後，亦享有承購車輛之權利，則本件車輛自最初 之使用、租金之支付及後續取得該車所有權等事實，均係由 該等員工享有或負擔，此有「公務車輛申請暨扣薪同意書」 、「公務汽車申請暨使用切結書」、「業務連繫表」及「員 工還款同意書」附卷可參，故由前開交易事實可知，該等員 工實為系爭租賃車輛契約中之實際當事人，上訴人之租金支 出實係上訴人向該特定員工以扣薪方式轉付予格上等3家公 司，即係由該特定員工提供勞務所獲得之報酬所支付，核屬 薪資支出，而非公司之一般性業務拓展費，自非屬公司因購 買使用車輛之勞務所生之支出，從而，被上訴人以上訴人無 進貨事實，卻取具格上等3家公司開立之憑證申報扣抵銷項 稅額，已構成虛報進項稅額，核定補徵營業稅額4,842,671 元。惟本件上訴人於被上訴人調查前，因員工返還部分或全 部租金費用計8,333,363元（含稅），已自行補申報並繳納 營業稅396,827元在案，此部分應自原核定虛報進項稅額4,8 42,671元中扣除，被上訴人遂於復查決定時重新計算本件應 補徵營業稅額為4,445,844元，並無不合。㈡罰鍰部分：查9 9年12月8日修正之營業稅法第51條，經行政院核定自100年2 月1日施行。財政部配合上開法條之修正，於100年2月14日 發布修正「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」營業稅法 第51條規定部分。本件屬行政訴訟中尚未確定案件，核有上 開修正後稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定之適用， 經被上訴人改按所漏稅額4,445,844元處1.5倍罰鍰6,668,76 6元等語，資為抗辯，求為判決撤銷原罰鍰處分超過6,668,7 66元部分，駁回上訴人其餘之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件爭點為上 訴人向格上等3家公司租賃小客車，並由員工使用，因此支 出之「租金」（或公務車租金）是否屬上訴人營業費用（非 屬營業稅法第19條第1項不得扣抵銷項稅額），而得扣抵銷 項稅額？㈠上訴人公司員工，必須符合一定職位階層或業績 標準，始得申請本件訟爭之小客車租賃，且申請尚有「時間 」限制，申請之「金額」（「月租金」）亦按不同職位階層 及業績而不同。據此觀察，本件系爭小客車，尚非上訴人所 屬員工從事招攬保險活動中所使用、且不可或缺之工具；而 是具有激勵獎酬之功能，性質上屬員工之勞務報酬；況查若 符合該等資格員工，若不申請，依上訴人主張之利潤中心制
，則原應支付訟爭小客車之租金，亦轉入利潤中心制，最終 仍為該員工取得，亦足證上訴人所稱之租金，並非執行業務 之費用可扣抵銷項稅額。㈡再自本件「車輛租賃契約」實質 效力觀察之，本件格上等3公司負有租賃物交付義務及租金 支付請求權，上訴人之員工如實際上負有租金支付義務（上 訴人主張之租金支出實質上係上訴人向該特定員工以扣薪方 式轉付予格上等3家公司）、租賃物保管義務及以自己支票 擔保租金債務按期給付，及提供保證金擔保整個契約履行（ 租金價務履行）之擔保義務；因此上訴人之員工在訟爭契約 中，雖僅列名保管人，但實質上負擔契約中承租人所有義務 ，除占用、保管、使用系爭車輛，並有權於租賃契約屆期後 ，以原支付之保證金或另以極少差價價購取得小客車之所有 權。稅法上對「非常規交易」法律事實，即規避租稅為主要 目的者，則應其「實質事實」加以認定等，本件依實質之事 實，足認訟爭契約之承租人即實質當事人應為上訴人之員工 ，至上訴人僅係租賃契約名義上之承租人，且有關承租人之 「實質」地位及原應負擔之各種契約（包含違約）風險顯然 已完全由上訴人員工負擔。因此被上訴人主張系爭車輛自最 初之選車簽約、交付使用、保證金之繳交、租金之支付及後 續取得該車所有權等事實，均係由上訴人員工享有或負擔， 該等員工實為系爭租賃車輛契約中之實際承租人；上訴人僅 是利用私法上「非常規交易」法律事實選擇，並藉該選擇於 私法上創造上訴人自身為名義上之承租人，且由上訴人承租 小客車供員工招攬業務使用，是其用上開租稅規避手段，以 規避營業稅等稅法強行規範之目的。㈢再查本件支付租金者 實為上訴人之員工，而依財政部75年4月15日台財稅字第753 9634號函釋，承租人不得扣抵該租金之進項稅額，更何況支 付租金者並非上訴人；因此被上訴人抗辯，上訴人將其員工 給付系爭租金支出之進項憑證用以扣抵銷項稅額，即構成無 進貨事實取具進項憑證用以扣抵銷項稅額之情事等語，即屬 有據。而上訴人主張本件訟爭「租車」費用為公務車「租金 」之費用，為上訴人員工招攬業務過程中使用之工具，為上 訴人獲取營業收入所必須付出之成本費用，屬「營業費用」 ，依上開財政部函釋得列為進項稅額扣抵，即難認有理由。 ㈣上訴人雖再主張以系爭租賃車輛所支付價金之屬性，認定 上訴人無進貨事實，補徵營業稅，對上訴人保險業務性質特 色之事實顯有誤解云云。然查：1.本案系爭租賃小客車本非 上訴人員工執行保險業務所必須，而具激勵獎助性質。2.系 爭租賃小客車租金，形式上雖由上訴人向租車公司支付，但 依上訴人所述，在內部處理上，卻是連同油料及修繕費支出
，一併由上開「團隊報酬」支應，然上訴人之員工在他案中 亦陳稱，上開團隊報酬是以「業務推廣費」名義支出，且是 配給上訴人所屬之各別業務員團隊支配，主要用在支付上開 租金或相關油料及修繕費以及其他業務員團隊之費用支出。 且若其有餘額，其利益則歸屬為業務員團隊之領導者（例如 區經理）。從而上開「業務推廣費」實際性質，應為業務員 團隊領導人之報酬，而且具有「執行業務報酬」之特徵（若 該領導者不申請簽立車輛租賃契約，則更清楚知悉為報酬之 特徵）。3.車輛之使用租賃契約，通常隱含分期付款買賣車 輛之經濟實質，租期屆至後，出租人只要付出少許尾款，即 可取得車輛所有權。因此若上訴人真正將車輛之使用視為員 工提供勞務過程中之必要成本費用，而非勞務報酬之一部， 因其不用考量員工之勞務報酬期待，絕不會使用租車此等高 成本之方式來無故增加自己之營業成本金額，且只有當上訴 人考量到其員工之勞務報酬期待，才會將車輛之提供與員工 之工作績效連結，因此若上訴人從績效激勵觀點提出之勞務 報酬，本件訟爭之車輛租金當然非屬純粹支援員工業務活動 之營業費用。4.再按「……但執行業務者提供其專業性勞務 及個人受僱提供勞務，不包括在內。」「酬勞員工個人之貨 物或勞務之進項稅額，不得扣抵銷項稅額」，營業稅法第3 條第1項但書、第19條第1項第4款定有明文；退步言，縱認 上訴人上開「團隊報酬」或利潤中心之主張為真，然因執行 業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在營 業稅法上所定義「銷售勞務」，因此上訴人上開租車費用進 項憑證，仍不可申報扣抵銷項稅額。㈤上訴人雖主張依財政 部61年2月25日台財稅第31698號函及司法院釋字第392號解 釋，本件上訴人負責人涉嫌違反稅捐稽徵法案件，業經檢察 官不起訴處分確定，且亦認定本件事實，被上訴人及法院不 能反於檢察官認定事實，方符合法治原則云云。然按「行政 罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦 原可各自認定事實。」本院75年判字第309號著有判例。查 本件上訴人公司負責人吳文永，因涉嫌違反稅捐稽徵法案件 ，經臺北地檢署檢察官96年度偵字第2347號不起訴處分確定 ，固兩造所不爭。惟如前述刑事判決與行政處分，因構成要 件不同，本得各自認定事實，況查本件僅是不起訴處分書， 與本院32年判字第18號判例，乃指司法機關之確定判決有別 ；兼查上訴人公司92年至95年間計有302名員工依公務車輛 使用辦法申請汽車租賃368輛中，扣除未到期車輛35輛後， 計有270輛係由員工本人或關係人（配偶、父母、兄弟、姊 妹等）買回，其比例高達占已到期車輛的81.08%亦為兩造所
不爭，並有被上訴人編製之永達公司92年至95年間員工租車 到期移轉統計表可查，因此上開臺北地檢署檢察官96年度偵 字第2347號不起訴處分書中認僅有余葡月、李峰寶、陳玉英 、陳玉真及田敏薰等5人於租期滿後買回車輛等，認定事實 既有錯誤。綜上，原審不完全採用檢察官起訴書認定之相關 事實，且不受其拘束，乃屬當然，上訴人主張原審應受拘束 ，不能另行認定，否則違法及違反法治原則，顯有誤解。㈥ 上訴人又主張本件「租金」依據所得稅法第38條及財政部95 年函釋，屬保險業務員因為所屬公司招攬保險業務而發生之 各項費用，該營業費用所含進項稅額得扣抵銷項稅額云云； 然本件訟爭之「租金」，性質屬營業稅法第19條第1項第4款 之員工個人酬勞，因此上訴人主張可得適用財政部上開函釋 得扣抵銷項稅額，因與本件基本事實不符，顯無理由。㈦上 訴人再主張營業稅法第51條修正，且財政部配合上開法條之 修正於100年2月14日修正發布「稅務違章案件裁罰金額或倍 數參考表」就營業稅法第51條規定部分已經降低裁罰倍數， 本件原處分裁罰倍數較高，依從新從輕原則，應撤銷上開罰 鍰處分，且本件被上訴人未證明上訴人有何故意或過失，是 罰鍰處分更無理由。1.查本件營業稅法第51條修正後，本件 自以適用修正後之營業稅法規定有利於當事人即上訴人，因 此被上訴人於裁罰後，於原審審理中，改依新修正之營業稅 法第51條第5款，及財政部配合上開法條之修正於100年2月 14日修正發布「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」營業 稅法第51條規定部分，其中有關「五、虛報進項稅額者」等 規定，變更原處分按漏稅額處3倍罰鍰13,337,532元為處1.5 倍罰鍰即6,668,766元，並就其追減部分認諾，被上訴人認 諾後，原處分關於罰鍰部分並無上訴人所指不法。2.上訴人 利用前述租稅規避方法，並非訟爭小客車之承租人，於96年 1月至96年12月間無進貨事實，取具格上等3家公司開立之統 一發票（即租金費用），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額， 而虛報進項稅額，上訴人有違章之故意自足認定，上訴人辯 稱僅為租稅安排及選擇，並無故意或過失，亦不足取。3.再 查被上訴人主張：上訴人支付予員工之上開報酬，在性質上 為勞務報酬極其明確（即使內含對員工招攬業務活動之支援 作用，但仍可從社會常識之角度輕易判斷，其屬毛額型之勞 務報酬），社會一般正常人均可輕易做出評價及判斷，上訴 人稱：「公司決策者不知此等定性結論」云云，縱非屬推卸 故意責任之不實脫責言詞，至少亦得認其有重大過失，無從 解免其漏稅違章責任等語，未違反論理及經驗法則，亦可採 據。4.末按本件訟爭小客車租金費用，實際上由上訴人員工
所支付，上訴人漏未辦理96年間薪資扣繳事件，現由被上訴 人另案辦理中。然不論上訴人所負之扣繳義務為何，均不影 響上訴人本件營業稅應負之法律責任，亦不影響本件事實認 定，應併敘明。5.因此，被上訴人以上訴人於裁罰處分前， 已繳納稅款，遂按所漏稅額處3倍罰鍰14,528,013元，復查 決定時因漏稅額變更為14,445,844元，變更處3倍罰鍰13,33 7,532元，於原審審理時，因營業稅法第51條修訂，乃併依 修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，應改按所漏 稅額處1.5倍罰鍰6,668,766元，故訴願決定及原處分（復查 決定）除被上訴人認諾（6,668,766元）部分外，並無違誤 ，為其判決理由之基礎，因將訴願決定及原處分關於超過被 上訴人認諾之罰鍰部分撤銷，其他部分均予維持，並駁回上 訴人其餘之訴。
五、本院按：
甲、補徵營業稅部分：
㈠按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期 應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或 勞務時，依規定支付之營業稅額。」為營業稅法第15條第1 項、第3項所明定。據此，營業人須先有購買貨物或勞務之 事實，始有以其進項憑證所含進項稅額扣抵銷項稅額之餘地 。又按「本法第51條第5款所定虛報進項稅額，包括依本法 規定不得扣抵之進項稅額、無進貨事實及偽造憑證之進項稅 額而申報退抵稅額者。」為同法施行細則第52條第1項所明 定。次按「取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑 證申報扣抵案件：1.無進貨事實者：因其並無進貨及支付進 項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應依營業稅法 第51條第5款規定補稅並處罰。」固為財政部83年7月9日台 財稅第831601371號函所明釋，惟該函釋業經財政部98年12 月7日台財稅字第09804577370號令示：「營業人以不實進 項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營 業稅法（下稱營業稅法）第51條第5款規定之案件，參照司 法院釋字第337號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是 否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情 形無涉。營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之 案件，．．．如經查明無進貨事實者，除依營業稅法第15條 第1項、第3項及第51條第5款規定補稅處罰外，倘查獲有以 詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之事證，應依本部95年2月6 日台財稅字第09504508090號函發布『稅捐稽徵法第41條所 定納稅義務人逃漏稅行為移送偵辦注意事項』規定移送偵辦 刑責。本部83年7月9日台財稅第831601371號函．．．自
即日起廢止。」
㈡查上訴人於96年1月至96年12月間，取具格上等3家公司開立 之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，形式上觀諸 上訴人與租車公司間之租賃契約，似可認係因租賃衍生之購 買勞務行為所支付之代價，惟實際上，本件雖由上訴人與租 車公司簽訂租賃契約，但實際使用人為各該符合特定資格之 員工，且將各該符合特定資格之員工以使用人身分列入租賃 契約之使用人一方（非契約當事人），而各該使用車輛之員 工，除須先符合特定資格外，於簽訂租賃契約前，並得至車 商處洽商車型、廠牌及價格，且租賃車輛之保證金及租金之 支付係由上訴人以扣薪方式向各該使用車輛之員工收取，於 租期屆滿後，各該使用車輛之員工亦享有承購車輛之權利， 則系爭租賃車輛自最初之使用、租金之支付及後續取得該車 所有權等事實，均係由各該使用車輛之員工享有或負擔，系 爭租賃車輛於租期屆滿後由員工或其關係人行使承購權之買 回率已高達81.08%，乃原審本於職權調查審認之事實，故由 上開交易事實可知，系爭租賃車輛契約之實際當事人為各該 使用車輛之員工，而非上訴人，則系爭租金支出即應認係各 該使用車輛之員工提供勞務所獲得之報酬，核屬上訴人之薪 資支出，而非一般性業務拓展費，自非屬上訴人因購買使用 車輛之勞務所生之支出，從而，被上訴人以上訴人無進貨事 實，卻取具格上等3家公司開立之憑證申報扣抵銷項稅額， 已構成虛報進項稅額，銷售額合計為96,853,420元，核定補 徵營業稅額4,842,671元，並扣除上訴人自行計算補申報並 繳納營業稅396,827元，揆諸首揭規定，並無違誤，業據原 審經調查證據行言詞辯論後依法認定之事實，原判決業已詳 述其事實認定之依據及得心證之理由，經核並無違背證據及 經驗法則。原判決因而據以維持訴願決定及原處分，均無不 合。上訴意旨主張原判決就上訴人所訂之申請作業辦法等書 表，認定本件支付租金者實為上訴人之員工等事實，有違經 驗法則等語，著重文件資料之形式外觀以論斷事實，忽略系 爭租賃車輛自最初之使用、租金之支付及後續取得該車所有 權等事實，均係由各該使用車輛之員工享有或負擔之實質， 所稱難謂客觀可據，委無足採。
㈢另按「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所 認定之事實，如發現有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自 行認定之。」、「刑事判決所認定之事實，及其法律上之見 解並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判 。」本院42年判字第16號及44年判字第48號分別著有判例。 又按「行政處分與刑事判決，原可各自認定事實；刑事裁判
所認定之事實及其所持法律上之見解，並不能拘束行政機關 所為之行政處分。」亦有本院77年判字第513號判例可資參 照。是知，刑事訴訟與行政訴訟，各有其訴訟程序及規範目 的，不能混為一談。原判決因認刑事案件之不起訴處分書與 行政訴訟之行政處分之構成要件各有不同，本得各自認定事 實，據以認定上訴人所指臺北地檢署檢察官96年度偵字第23 47號不起訴處分書所認定之事實，並不得拘束本件原審事實 之認定，核屬有據，尚無判決不備理由之違法。上訴意旨執 其歧異之法律見解，主張刑事與行政處分相關事實之認定應 一致等云，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，主張原判 決不備理由，委無可採。
㈣從而，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決關於補徵營業稅部 分違背法令，求予廢棄，並撤銷此部分之訴願決定及原處分 （即復查決定），為無理由，應予駁回。又上訴人就補徵營 業稅部分主張其餘各節，無非持其歧異之法律見解，對原判 決取捨證據及認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤， 求予廢棄，尚不影響原判決結果，爰不一一論述，附此敘明 。
乙、罰鍰部分：
㈠查上訴人利用前述租稅規避方法，於96年1月至96年12月間 無進貨事實，卻取具格上等3家公司開立之統一發票（即租 金費用），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進項稅 額等情，有如上述，原判決因認上訴人利用此種「非常規交 易」行為，以達租稅規避，其心存僥倖申報為扣抵銷項稅額 ，自難認無故意或過失，自屬有據。上訴意旨主張本件有進 貨事實，基於從新從輕原則，應予免罰等語，核其有進貨事 實之主張與上述原審本於職權調查審認之無進貨事實之認定 容屬有異，其據以主張本件應予免罰，難謂有據，要無足取 。
㈡次查，營業稅法第51條修正後，原判決業已適用有利於上訴 人之修正後之營業稅法規定，被上訴人並於原審審理中，主 張改依新修正之營業稅法第51條第5款及財政部配合上開法 條之修正於100年2月14日修正發布「稅務違章案件裁罰金額 或倍數參考表」營業稅法第51條規定部分，其中有關「虛 報進項稅額者」等規定，變更原處分按漏稅額處3倍罰鍰13, 337,532元為處1.5倍罰鍰6,668,766元，並就其餘追減部分 為認諾（即追減部分金額6,668,766元），並無不合。上訴 論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄， 為無理由，應予駁回。
丙、綜上所述，原審已依職權調查證據並斟酌辯論意旨及調查
證據之結果，依論理及證據法則判斷事實而為判決，尚無判 決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之 違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見 解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其 為不當，均無可採。是以，上訴意旨指摘原判決違誤，求予 廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日 最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 楊 惠 欽
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
法官 陳 鴻 斌
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 12 月 5 日 書記官 王 史 民
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