最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第2000號
上 訴 人 蕭耀森
蕭耀松
蕭獻章
蕭合成
蕭家順
蕭家田
蕭家珍
蕭萬卿
蕭翠蘭
蕭如謙
蕭如虎
蕭萬禧
蕭萬調
蕭如墩
蕭如信
蕭家讚
蕭家平
蕭琮傑
被 上訴 人 彰化縣田中鎮公所
代 表 人 鄭俊雄
參 加 人 蕭慶三
蕭慶堂
蕭慶珍
蕭如壎
上列當事人間申請撤銷原核發之派下員證明事件，上訴人對於中
華民國100年4月7日臺中高等行政法院99年度訴字第437號判決，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、參加人等4人推舉參加人蕭慶堂為申報人，而由蕭慶堂委託 訴外人劉木卿於民國（下同）98年8月4日向被上訴人申請核 發祭祀公業蕭子玉派下全員證明書（所載派下員即參加人等 4人）。被上訴人於受理後進行書面審查，並以98年8月10日 田鎮民字第0980011865號函通知補正未齊全之文件，嗣經補 正後，被上訴人即以98年9月3日田鎮民字第0980013615號公 告祭祀公業蕭子玉派下現員名冊、派下全員系統表及不動產
清冊徵求異議。公告期間因無人異議，被上訴人乃以98年10 月12日（原判決植為13日）田鎮民字第0980015674號函核發 祭祀公業蕭子玉派下全員證明書（證明書所載日期為98年10 月13日）、派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊。 上訴人不服，委由銘法法律事務所以98年12月25日(98)銘律 字第1207號函向被上訴人聲明異議，經被上訴人以98年12月 31日田鎮民字第0980020266號函復略以：被上訴人受理祭祀 公業申報案件之審查方式，係依祭祀公業條例第10條規定， 就其所附文件予以書面審查（不在實質上加以審查），倘有 同條例第17條規定之情形，得檢具派下現員過半數之同意書 ，並敘明理由，請求更正派下全員證明書等語。上訴人復委 由銘法法律事務所以99年5月25日(99)銘律字第0509號函向 被上訴人申請撤銷已核發之祭祀公業蕭子玉派下全員證明書 ，經被上訴人以99年6月4日田鎮民字第0990007855號函（下 稱原處分）復略以，被上訴人係依職權書面審查並代為公告 ，惟祭祀公業係屬私有財產，私權上之爭議應循相關程序辦 理等語。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政 訴訟，經原審法院99年度訴字第437號判決（下稱原判決） 駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決 ，並撤銷訴願決定及原處分，且命被上訴人作成撤銷其於98 年10月12日所核發之祭祀公業蕭子玉派下全員證明書之行政 處分，或發回原審法院。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、依行政程序法第117條第1項前段及第128條第1項第2款規 定可知，違法之行政處分於法定救濟期間經過後，仍可由 行政機關「依職權」或由利害關係人「依申請」將該違法 之行政處分撤銷，爰以上開規定為本件之請求權基礎。(二)、上訴人於另案（臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】99年 度訴字第149號請求確認派下權存在事件）訴訟程序中， 向彰化地院聲請函調蕭慶堂申請核發派下全員證明書之相 關資料，經上訴人於99年3月29日閱卷發現當時核發派下 全員證明書所依憑之資料，極可能係蕭慶堂所偽造或以不 實之資料使公務員為不實之登載，而涉有偽造文書或使公 務員登載不實罪嫌，上訴人除向臺灣彰化地方法院檢察署 （下稱彰化地檢署）提出刑事告訴外，亦依行政程序法第 128條第1項第2款規定，於99年5月25日向被上訴人請求撤 銷其核發之派下全員證明書之行政處分，並未逾行政程序 法第128條第2項前段規定之3個月申請期限。(三)、劉木卿、蕭慶堂、蕭慶珍、蕭如壎、蕭慶三涉嫌偽造文書 刑事案件業經彰化地檢署以99年度偵字第5375號、第7488
號案件偵辦，並於99年12月24日提起公訴，是蕭慶堂等人 係以偽造文書之方式取得「祭祀公業蕭子玉」之派下員資 格，被上訴人未依規定駁回蕭慶堂之申請，卻核發派下全 員證明書，該處分即屬違法之行政處分，依行政程序法第 128條之規定，得於法定救濟期間經過後，由原處分機關 或其上級機關撤銷該處分。
(四)、蕭慶堂申請核發派下全員證明書之申請文件中，固有「沿 革」之提出，然其內容並未說明享祀之祖先（享祀人）為 何人，違反內政部81年10月6日台內民字第8189007號及89 年1月31日台內民字第8902506號函釋意旨，復謂設立之宗 旨「係期望子孫『蕭子』被珍惜如『玉』」，更屬荒謬， 被上訴人竟准予核備，顯有不當。又蕭慶堂所提出之「祭 祀公業蕭子玉管理人選任同意書」中，蕭如壎並未簽章， 形式上不符規定。況「沿革」中稱「設立者姓名：先祖蕭 賜福所設立」，然蕭慶堂並未就此部分提出土地登記簿謄 本為證，被上訴人卻未命蕭慶堂補正。另蕭慶堂所提出之 「祭祀公業蕭子玉」之派下現員名冊、派下全員系統表中 ，雖自稱「蕭賜福」為設立人，然既無形式資料足資認定 ，且嗣經上訴人調閱彰化縣田中鎮○○○段158、159地號 土地之日據時期之謄本，上載蕭賜福係「管理人」，而非 「設立人」，蕭慶堂既未證明蕭賜福為「設立人」，被上 訴人未命其補正，逕予核發派下全員證明書，有違形式審 查之義務。
(五)、被上訴人應依據申請人所檢送書面資料完成形式審查，例 如沿革敘述時空背景是否相符、內容是否符合邏輯等，若 有明顯違誤之處，被上訴人即應依法駁回其申請。本件蕭 慶堂申請核發派下全員證明書所提供予被上訴人審查之資 料，已有如上所述「享祀人」並非祖先，且無證據證明「 設立人」為「蕭賜福」等違誤之處，而此不需實體調查， 即可由書面審查得知其為錯誤且不合邏輯之資料，詎被上 訴人之承辦人員竟予審查通過，所核發之派下全員證明書 顯為違法之行政處分，依行政程序法第117條之規定，應 予撤銷等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被 上訴人作成撤銷其於98年10月12日所核發之祭祀公業蕭子 玉派下全員證明書之行政處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、本件因權利主體明確，由土地謄本可得知祭祀公業蕭子玉 ，被上訴人審查蕭慶堂檢送書面資料，除沿革敘述時空背 景是否相符、內容是否符合邏輯外，其所描述沿革之演進 ，行政機關應予以尊重。蕭慶堂敘述之沿革，有關設立人
設立宗旨期望子孫蕭子被珍惜如玉，故以「祭祀公業蕭子 玉」命名之情形，並非顯無可能。
(二)、被上訴人受理祭祀公業申報案件之審查方式，依祭祀公業 條例第10條規定，就其所附文件予以書面審查（不在實質 上加以審查），係指就祭祀公業之管理人或派下所推舉之 代表身分證明，與申請公告應附文件是否具齊、程式是否 相符而言。如祭祀公業申報時所附之文件，經刑事判決確 定係屬偽造，被上訴人應依祭祀公業條例第20條規定辦理 。
(三)、蕭賜福曾擔任祭祀公業蕭子玉管理人之事實，由土地登記 簿堪信事實，祭祀公業設立人擔任管理人之情形亦有。又 依臺灣施行日本民法規定：大正12年（西元1923年）祭祀 公業屬不准新設立之權利主體。設立人蕭賜福明治3年（ 西元1807年）出生，依時間推算係可在設立祭祀公業之年 代，並無矛盾之處。另祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書 中蕭如壎固未簽章，惟被上訴人係依祭祀公業條例第16條 及內政部97年6月2日內授中民字第0970033107號函辦理， 經派下現員過半數之書面同意為之。本件爭點在於上訴人 是否有派下權，依祭祀公業條例第17條規定，祭祀公業派 下全員證明書核發後，有異議者應向法院提起確認派下權 之訴，被上訴人應依法院確定判決辦理等語，爰求為判決 駁回上訴人在第一審之訴。
四、參加人答辯略以：
(一)、依祭祀公業條例第8條規定及內政部70年5月22日台內民字 第22424號函釋意旨，人民祭祀公業公告資料，受理機關 只做形式上審查，不在實質上加以審查。蕭慶堂提出祭祀 公業申報時既附上公業之沿革，則被上訴人形式審查後， 認已具備應檢附文件而予以公告，則其審查、公告之過程 並無違法或不當，至於沿革所載內容是否與事實相符，並 非被上訴人於受理申請時所得加以審查。
(二)、蕭慶堂於申報時所檢附之沿革第2點清楚記載：「為飲水 思源、祭祀歷代祖先、期昌無限後代」，非如上訴人所稱 無享祀人、違背設立目的。
(三)、有關派下權之爭議，祭祀公業條例第12條及第18條明定救 濟程序，倘上訴人等公業派下員認其派下權受損，應依祭 祀公業條例救濟程序提起救濟，實非被上訴人得擅自認定 。況核發祭祀公業派下全員證明書，係屬鄉鎮市公所民政 單位之業務範圍，惟何人為祭祀公業之派下，係屬私權爭 執，鄉鎮市公所民政單位之公告及核發之派下全員證明書 ，並無實體確定效力，利害關係人如有爭執，得向法院起
訴，俟判決確定後，據以申請鄉鎮市公所民政單位更正。 上訴人向彰化地院提起確認派下權存在事件，業經彰化地 院以99年度訴字第149號判決駁回，由該判決可知，上訴 人無法證明渠等為祭祀公業蕭子玉之派下。
(四)、關於行政程序法第128條第1項第2款規定部分，上訴人於 申請撤銷、提出訴願或原審法院行第1次準備程序時，均 未提出發生新事實或發現新證據之主張為其請求權基礎， 此部分未踐行訴願先行前置程序，且上訴人主張發生新事 實或發現新證據是指蕭慶堂經檢察官提起公訴，惟起訴書 是於提起本件行政訴訟之後才收到，因此上訴人所指發生 新事實或發現新證據並非指此起訴書，依上訴人主張其於 99年3月29日向民事庭調閱資料時才發現，但實際上，上 訴人於98年12月25日就已知悉其所謂之新事實或新證據， 上訴人遲至99年5月25日才申請撤銷，已逾該法條規定之 申請期間等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。五、原判決略以：
(一)、行政程序法第117條之規定係行政機關因確定之行政處分 ，有違法之事由，於一定條件及法定期間，依職權為全部 或一部之撤銷，此為行政機關之自行職權撤銷權，人民以 行政機關確定之違法行政處分而請求撤銷，已有行政程序 法第128條所規定之救濟機制，二者係屬不同之制度設計 ，當事人自應依各規定之要件正確適用之。是人民如依行 政程序法第117條規定請求行政機關撤銷違法之確定行政 處分，僅在促使行政機關發動職權撤銷權而已，尚無得依 該規定請求行政機關撤銷之權利，故上訴人依行政程序法 第117條第1項前段規定，請求撤銷被上訴人就系爭祭祀公 業之受理及公告之確定行政處分，為無理由。
(二)、蕭慶堂如有檢具不實資料向被上訴人申報核發派下全員證 明書之情形，係被上訴人作成該處分時既有之事實，並非 行政程序法第128條第1項第2款前段所規定係於行政處分 作成後所發生之新事實，已不符該規定之要件。另於行政 程序重新進行之要件中所謂之「發現新證據」，固指凡發 現可以證明事實之存否或真偽之方法，即使作成行政處分 後始成立者亦屬之，然當事人請求行政程序重新進行，因 法院之確定判決依行政訴訟法之規定有再審程序可資救濟 ，其於已不可爭訟之行政處分，於一定之條件下，當事人 得請求行政機關重新進行行政程序，其意旨及精神應同於 確定判決之再審程序，如當事人以不實之資料向機關請求 作成行政處分，該資料並為機關作成行政處分之依據，涉 有偽造或變造之情事，參照行政訴訟法第273條第3項之規
定，自以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始 或續行非因證據不足者為限。而上訴人僅因其於他案閱卷 發現當時核發派下全員證明書所依憑之資料，認極有可能 係蕭慶堂所偽造或以不實之資料使公務員為不實之登載， 涉有偽造文書或使公務員登載不實罪嫌，向檢察官提出告 訴為由，於99年5月25日依行政程序法第128條第1項第2款 規定，向被上訴人請求撤銷該行政處分，自非該款所規定 之「發現新證據」。又上訴人所提出之告訴，嗣後固經彰 化地檢署以99年度偵字第5375號、第7488號案件偵辦，並 於99年12月24日對於蕭慶堂等人提起公訴在案，然起訴日 （99年12月24日）係於被上訴人作成本件原處分之日（同 年6月4日）之後，按行政法院判斷行政處分違法之時點以 作成時為基準，當事人不得以行政處分作成後，再以新發 生之事由，行政機關未及審酌而指摘行政處分違法。是上 訴人提起行政訴訟，以該起訴書係行政程序法第128條第1 項第2款前段所規定之「發現新證據」，認被上訴人為本 件原處分時（此時蕭慶堂尚未經檢察官起訴），未審酌此 節，已屬無據。且按刑事訴訟法第251條第1項之規定，檢 察官之起訴，僅須認有犯罪嫌疑，即應提起，本件雖經檢 察官以蕭慶堂等人有上開犯嫌提起公訴，然尚非已經刑事 審判認定確有檢察官所指之犯罪事實，亦非宣告有罪之判 決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者 之情形。另按被上訴人為行政機關，其所掌管之民政業務 ，對申請人所附之資料，僅作形式上之審查，如有爭議， 另有解決之規定，被上訴人並不為實質之認定，是上訴人 以被上訴人核發派下全員證明書所依憑之資料，係蕭慶堂 所偽造，及於本件原處分作成後始存在之起訴書，依行政 程序法第128條第1項第2款所規定之「發現新證據」為理 由，起訴請求判命被上訴人重開行政程序，並作成撤銷被 上訴人於98年10月12日所核發之祭祀公業蕭子玉派下全員 證明書之行政處分，應為無理由。
(三)、本件縱有上訴人所稱蕭慶堂申請核發派下全員證明書之申 請文件中，固有「沿革」之提出，然其內容並無所謂之「 享祀人」存在，且蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉管理 人選任同意書」中，蕭如壎並未簽章，另「沿革」中所稱 「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」，然文件中並無此部 分之土地登記簿謄本為證，被上訴人又未命蕭慶堂補正等 ，則被上訴人核發派下全員證明書自有違法乙節，惟因被 上訴人作成該處分時僅得為形式審核，且此一文件為當時 已存在之事實，亦非行政程序法第128條第1項第2款前段
所規定係於行政處分作成後所發生之新事實，自亦不符該 規定之要件。
(四)、依祭祀公業條例第12條第3項、第13條第1項、第16條第3 項及第17條規定可知，鄉鎮市公所民政單位之公告及核發 派下全員證明書，雖屬該等公所民政單位之業務範圍，惟 僅作書面形式上之審查，公告後有關祭祀公業之派下員存 在與否，係屬私權爭執，鄉鎮市公所民政單位之公告及核 發派下全員證明書，並無實體上之確定效力，利害關係人 如有爭執，得向法院起訴，俟判決確定後，再據以申請鄉 鎮市公所民政單位更正。另上訴人業向彰化地院提起確認 派下權存在事件，經該院以99年度訴字第149號判決駁回 ，上訴人不服，提起上訴，亦經臺中高分院以99年度上字 第255號判決駁回在案。
(五)、綜上，上訴人依行政程序法第117條第1項前段及第128條 第1項第2款規定，以被上訴人就系爭祭祀公業之受理及公 告之確定行政處分，有違法之事由而請求撤銷，經審核因 認其並無該等規定之請求權，是被上訴人以原處分否准上 訴人之請求，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。 上訴人請求撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人作成撤 銷其於98年10月12日所核發之祭祀公業蕭子玉派下全員證 明書之行政處分，為無理由，乃判決駁回上訴人在第一審 之訴。
六、本院經核原判決並無違誤。茲再就上訴理由論斷如下：(一)、按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下 列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申 請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過 失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此 限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生 有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或 發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影 響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間 經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自 發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者 ，不得申請。」及「行政機關認前條之申請為有理由者， 應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新 開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」 分別為行政程序法第128條及第129條所明定。準此，重新 開始行政程序之決定可分為兩個階段，第一階段為作成准 否重新開始行政程序之決定，第二階段為准予重新開始行
政程序後，作成撤銷、廢止或變更原處分抑或維持原處分 之決定。倘行政機關於第一階段認為行政處分之相對人或 利害關係人之申請不符合重新開始行政程序之法定要件， 作成否准重新開始行政程序之決定，即無第二階段作成撤 銷、廢止或變更原處分抑或維持原處分之決定可言。(二)、原判決因認蕭慶堂縱有檢具不實之資料向被上訴人申報系 爭祭祀公業並申請核發派下全員證明書之事實，另縱有蕭 慶堂申報系爭祭祀公業並申請核發派下全員證明書之申請 文件中，「沿革」之內容並無所謂之「享祀人」存在，且 蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉管理人選任同意書」中 ，蕭如壎並未簽章，復無土地登記簿謄本足資證明「沿革 」中所稱「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」，被上訴人 又未命蕭慶堂補正之事實，惟均係發生在被上訴人核發派 下全員證明書之前之事實，並非行政程序法第128條第1項 第2款所定之「發生新事實」。且重新開始行政程序之意 旨及精神與確定判決之再審程序相仿，蕭慶堂縱有檢具不 實之資料向被上訴人申報系爭祭祀公業並申請核發派下全 員證明書，被上訴人依據該不實之資料核發派下全員證明 書，蕭慶堂涉有偽造文書或使公務員登載不實罪嫌，亦應 參照行政訴訟法第273條第3項之規定，以宣告有罪之判決 已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為 限，是上訴人在他案（彰化地院99年度訴字第149號確認 派下權存在事件）於99年3月29日閱卷時，發現當時核發 派下全員證明書所依憑之資料，認極有可能係蕭慶堂所偽 造或以不實之資料使公務員為不實之登載，涉有偽造文書 罪嫌或使公務員登載不實罪嫌，經上訴人向彰化地檢署提 出告訴等情，既非宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟 不能開始或續行非因證據不足者，亦非行政程序法第128 條第1項第2款所定之「發現新證據」等節，乃認定被上訴 人於第一階段認為上訴人之申請不符合行政程序法第128 條第1項第2款所定之重新開始行政程序之法定要件，所作 成否准重新開始行政程序之原處分，並無違誤，訴願決定 予以維持，亦無不合，而非認定上訴人之申請已逾行政程 序法第128條第2項所定之3個月之申請期間。則上訴意旨 主張，原判決誤認上訴人之申請已逾行政程序法第128條 第2項所定之3個月之申請期間，顯有判決適用法規錯誤之 違法云云，容有誤會，尚難採信。
(三)、被上訴人既於第一階段認為上訴人之申請不符合行政程序 法第128條第1項第2款所定之重新開始行政程序之法定要 件，作成否准重新開始行政程序之原處分，揆諸上開規定
及說明，即無第二階段作成撤銷被上訴人所核發之派下全 員證明書之決定可言。是上訴意旨主張，蕭慶堂申請核發 派下全員證明書之申請文件中，「沿革」之內容並未說明 享祀之祖先（享祀人）為何人，違反內政部81年10月6日 台內民字第8189007號及89年1月31日台內民字第8902506 號函釋意旨，復謂設立之宗旨「係期望子孫『蕭子』被珍 惜如『玉』」，更屬荒謬，被上訴人竟准予核備，顯有不 當。又蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉管理人選任同意 書」中，蕭如壎並未簽章，形式上不符規定。況「沿革」 中稱「設立者姓名：先祖蕭賜福所設立」，然蕭慶堂並未 就此部分提出土地登記簿謄本為證，被上訴人卻未命蕭慶 堂補正。另蕭慶堂所提出之「祭祀公業蕭子玉」之派下現 員名冊、派下全員系統表中，雖自稱「蕭賜福」為設立人 ，然既無形式資料足資認定，且嗣經上訴人調閱彰化縣田 中鎮○○○段158、159地號土地之日據時期之謄本，上載 蕭賜福係「管理人」，而非「設立人」，蕭慶堂既未證明 蕭賜福為「設立人」，被上訴人未命其補正，逕予核發派 下全員證明書，有違形式審查之義務，所核發之派下全員 證明書應予撤銷。詎原判決不予採信，又未說明其不採之 理由，顯有判決不備理由之違法云云，亦不足採。(四)、綜上所述，原判決維持訴願決定及原處分，且認上訴人訴 請判命被上訴人作成撤銷其於98年10月12日所核發之祭祀 公業蕭子玉派下全員證明書之行政處分，為無理由，而駁 回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞 ，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原 處分，且命被上訴人作成撤銷其於98年10月12日所核發之 祭祀公業蕭子玉派下全員證明書之行政處分，或發回原審 法院，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日 最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 姜 素 娥
法官 吳 慧 娟
法官 許 瑞 助
法官 李 玉 卿
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 100 年 11 月 18 日 書記官 莊 俊 亨