最高法院民事判決 一○○年度台上字第二○六六號
上 訴 人 吳鍾美菊
吳 明 華
共 同
訴訟代理人 莊 進 祥律師
被 上訴 人 吳 明 建
訴訟代理人 蕭 永 宏律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○○
年五月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度上
字第二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落高雄市美濃區（即改制前高雄縣美濃鎮○○○段三八一○號、面積三千八百八十平方公尺土地（下稱系爭土地）為伊與胞兄即訴外人吳文隆共有，應有部分各二分之一。該土地自民國六十八年起即遭上訴人無權占有，於其上興建鱉池及種植蔬菜使用，範圍如原判決附圖（下稱附圖）編號A1、 A所示，面積二千八百十一平方公尺。上訴人無權占有該土地，受有相當於租金之不當利益，致伊及吳文隆受有損害等語，爰依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，求為命上訴人將系爭土地如附圖編號A1部分所示之鱉池拆除，並將如附圖編號 A、A1所示，面積合計二千八百十一平方公尺之土地返還予伊及吳文隆，並給付伊新台幣（下同）四萬二千七百二十元及自九十八年五月六日起至返還土地之日止，按月給付七百十二元之判決（關於其餘請求不當得利部分，業經第一審判決駁回確定，不另贅述）。
上訴人則以：系爭土地原為上訴人吳明華之父即訴外人吳麒琳與被上訴人之父即訴外人吳麒鴻因繼承而共有；吳麒琳於五十幾年間與他人投資發生糾紛，唯恐名下財產遭強制執行，乃將其於系爭土地之所有權應有部分及同段五四○四、五四○五、五四○六、三七二三、三八○八號土地之所有權借名登記在吳麒鴻名下，吳明華及其妻即上訴人吳鍾美菊自六十八年起在系爭土地上種植蔬菜及建造鱉池養殖使用。嗣後吳麒鴻於七十五年、七十七年間，以贈與為原因，將上開五四○四、五四○五、五四○六、三七二三、三八○八號土地移轉登記至吳鍾美菊及吳麒琳之子媳即訴外人吳邱玉美名下。吳麒琳於九十年間死亡，因系爭土地為農地，依當時法令不得移轉登記為共有且不得分割，故仍借名登記在吳麒鴻名下，而於吳麒鴻死亡後由被上訴人及吳文隆繼承，故上訴人實為系爭土地之真正所有人，自得使用系爭土地等語，資為
抗辯。
原審維持第一審就被上訴人前述聲明所為其勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：上訴人主張系爭土地如附圖編號 A、A1所示，面積合計二千八百十一平方公尺部分，係上訴人吳明華之父吳麒琳借名登記在被上訴人之父吳麒鴻名下，為被上訴人所否認，自應由上訴人就該借名登記之事實負舉證責任。經查上訴人所提出之略圖一紙，不足證明吳麒琳與吳麒鴻就系爭土地有借名登記關係，亦不足證明上訴人使用系爭土地係經被上訴人同意或授權。而證人劉珧富就系爭土地係何人所有，前後所述不一，顯不足採。至於被上訴人之胞兄吳文隆與吳明華曾於九十五年十二月二十八日達成協議，吳文隆同意自系爭土地中分割一千二百平方公尺移轉登記予吳明華指定之人；而上訴人之子吳啟斌與吳文隆、被上訴人於九十六年八月二十二日曾向改制前之台灣省高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處（下稱旗山稅捐分處）申報土地移轉現值，嗣於九十六年九月十二日撤回該項申報等情，固為兩造所不爭；惟吳文隆及被上訴人縱曾於九十五年底同意自系爭土地中分割出一千二百平方公尺移轉登記予吳明華指定之人，然移轉所有權之原因多端，尚無從因此遽認該移轉協議係源於吳麒琳與吳麒鴻間有借名登記之關係；遑論上開協議內容僅移轉系爭土地內之一千二百平方公尺，與上訴人向來所稱吳麒鴻借名登記之面積為二千八百十一平方公尺，有顯著落差，吳明華無端坐令自身權益喪失，有違常理；是上開協議書不足佐證吳麒琳與吳麒鴻就系爭土地中之二千八百十一平方公尺有借名登記關係存在。上訴人抗辯其子吳啟斌與吳文隆、被上訴人撤回土地移轉現值之申報，係因系爭土地依當時法令規定無法辦理分割登記一節，為被上訴人所否認，而核閱所調取之旗山稅捐分處上開撤回土地現值申報申請書，記載：「……主旨：為土地買賣契約已『解除』，請准予撤回土地現值申報案。說明：……茲因經雙方『協議解除』土地買賣契約，請准予撤回土地移轉現值申報」等詞，是撤回土地移轉現值申報係因契約合意解除，難認與法令限制有關。又上開處分（分割）系爭土地之協議，僅由系爭土地共有人之一吳文隆與吳明華約定，被上訴人並未參與，有協議書可考，參諸民法第八百十九條第二項規定，該協議並非合法有效。而被上訴人事後依協議內容協同申報土地移轉現值，即使得解為同意或承認該協議，惟被上訴人、吳文隆與吳啟斌嗣後既以契約合意解除為由撤回土地移轉現值之申報，應認上開協議業已解消，兩造不再受拘束；且亦無從認被上訴人有同意上訴人使用系爭土地內一千二百平方公尺部分之意。上訴人另援引高雄市美濃區「農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊」及提出改制前台灣省高雄縣稅捐稽徵處遺產稅繳清證明書各一紙，辯稱重劃前美濃段
一三一七之一○號土地重劃後即為系爭土地，且亦係吳麒琳借名登記在吳麒鴻名下云云，惟依卷附高雄市政府地政局一○○年三月一日高市四維地政發字第一○○○○○四七四七號覆函，可知系爭土地與重劃前一三一七之一○號土地非同一筆土地，上訴人之辯解顯屬無稽。故上訴人所稱其為系爭土地之實際所有人，有權使用系爭土地云云，要無可取，上訴人係無權占有系爭土地，堪予認定。次查上訴人無權占有系爭土地如附圖編號 A、A1所示，面積合計二千八百十一平方公尺，自可能獲得相當於租金之利益，爰審酌系爭土地之地目為田，坐落在高雄市美濃區，商業非屬興盛，交通便利狀況普通，現供養殖鱉類及種植蔬菜等一切情狀，認以系爭土地九十六年一月申報地價（每平方公尺三百零四元）之年息百分之二核算上訴人獲取之不當得利金額，尚屬允洽，故對被上訴人而言，上訴人每月受有相當於租金之不當利益為七百十二元。從而，被上訴人請求上訴人給付自本件起訴時起回溯五年（即自九十三年五月六日起至九十八年五月五日止）相當於租金之不當利益四萬二千七百二十元，及自九十八年五月六日起至返還土地之日止，按月給付七百十二元，亦屬有據。綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求上訴人將系爭土地如附圖編號A1所示部分上之鱉池拆除，並將如附圖編號 A、A1所示，面積合計二千八百十一平方公尺之土地返還予被上訴人及吳文隆，並給付被上訴人四萬二千七百二十元，暨自九十八年五月六日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人七百十二元，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。惟查被上訴人之胞兄吳文隆雖為系爭土地之共有人，但其與上訴人吳明華於九十五年十二月二十八日簽立協議書應屬債權行為，並非處分之物權行為，原判決謂上開處分（分割）系爭土地之協議僅由系爭土地共有人之一吳文隆與吳明華約定，被上訴人並未參與，參諸民法第八百十九條第二項規定，該協議並非合法有效云云，自有未合。次查上訴人屢次抗辯：九十五年十二月二十八日之協議書雖僅有吳文隆簽名，並無被上訴人簽名，但由所有權移轉契約書蓋有出賣人吳明建（即被上訴人）之印文，並載有面積三千八百八十平方公尺、權利範圍為一九四分之六○（即一千二百平方公尺）、買受人為吳啟斌（即吳明華之子），及協議書載有分割移轉面積亦為○．一二公頃等事實得知，被上訴人確有同意吳文隆與吳明華於九十五年十二月二十八日簽立協議書所載之內容，況此協議書內容係由吳文隆所書寫，且吳文隆已坦承係由其親自簽名；上述所有權移轉契約書形式上雖載為買賣，但被上訴人於第一審已坦承實質上並非買賣行為等語（見原審卷六頁、七頁、六三頁、六四頁），並提出所有權移轉契約書、協議書為證（見一審卷一四九頁、一四一頁），果爾，被上訴人對其胞
兄吳文隆與上訴人吳明華於九十五年十二月二十八日所簽立協議書之內容似有「事後追認」及「有其他明確之事實足以證明他共有人已為明示或默示之同意」之情形。原判決以上開協議僅由系爭土地共有人之一吳文隆與吳明華約定，被上訴人並未參與，有協議書可考云云，認該協議並非合法有效，尚有可議。倘被上訴人對於上述協議書內容已有「事後追認」或「已為明示或默示之同意」，則吳文隆等人向旗山稅捐分處撤回土地現值申報，除非自己根本否認、解除原協議，否則尚不影響被上訴人之前對上揭協議書內容追認或同意之效力，亦即上訴人占有系爭土地，於一千二百平方公尺範圍內非屬無權。再者證人吳庚德證稱：「當初確實兩造有協議，內容是決議被告吳明華願意讓出一分地給原告（即被上訴人）」、「當初談的內容是被告吳明華願意讓出一分土地予原告父親」各等語（見一審卷一二一頁、一二二頁）。原審對於吳庚德該等有利上訴人之證詞是否採納，於判決理由隻字未提，亦有判決不備理由之違誤。另按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第二百八十六條規定甚明。所謂「不必要者」，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證，而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言。故某證據方法依當事人聲明之意旨，苟與待證之事項有關聯性者，不得預斷為難得結果，認無必要而不予調查。本件上訴人於原審曾具狀聲請通知代書謝玉霞到庭，以調查系爭土地面積一千二百平方公尺之移轉登記、撤回移轉登記等事宜（見原審卷六三頁、六四頁、六九頁反面）；觀諸被上訴人於第一審自陳：「原告（即被上訴人）也認為兩造間沒有買賣關係存在」等語（見一審卷一七六頁），而與上訴人所提出、形式為買賣關係之前述所有權移轉契約書不一；衡此，被上訴人及吳文隆、吳啟斌嗣後以契約合意解除為由撤回土地移轉現值之申報（見一審卷一四八頁），其真實原因為何，亦可能基於代書之作法或當事人之考量，而與形式文件所顯現者不同，故上訴人聲請通知代書謝玉霞到庭作證，以明事實真相，難謂非屬重要之攻擊防禦方法。乃原審非但未予調查，亦未說明不予調查之原因，且遽以外觀上，被上訴人及吳文隆、吳啟斌以契約合意解除為由，撤回土地移轉現值之申報，並認上開協議業已解消，兩造不再受其拘束，不無疏略。上訴意旨執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院民事第一庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 李 慧 兒
法官 高 孟 焄
法官 劉 靜 嫻
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 六 日
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