最高法院民事判決 一○○年度台上字第二○一二號
上 訴 人 林華沐
訴訟代理人 耿淑穎律師
王彩又律師
張淑美律師
被 上訴 人 黃運隆
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國一○○年
三月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十六年度重上字第三
七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付新台幣肆佰玖拾萬伍仟叁佰柒拾捌元本息之訴，及命上訴人返還因假執行所為之給付新台幣伍佰叁拾捌萬壹仟玖佰玖拾捌元本息，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：訴外人黃蘭芬所有坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段一三三地號土地（下稱系爭土地），經苗栗縣政府於民國七十八年五月十五日徵收，至八十七年間仍未依徵收計劃開始使用，黃蘭芬依法得申請按徵收價額收回系爭土地，為賺取利益，兩造於八十七年五月約定，伊出資八分之五，被上訴人出資八分之三，由被上訴人與黃蘭芬連繫代辦買回土地事宜。嗣兩造於八十七年十二月十八日與黃蘭芬約定，由兩造負擔買回土地之價金，買回土地後所有權應有部分，由黃蘭芬取得二分之一、伊取得十六分之五、被上訴人取得十六分之三。伊於八十七年十二月十九日將伊八分之五出資新台幣（下同）二百四十五萬三千四百五十一元，及為被上訴人代墊之三十七萬二千零七十一元，連同被上訴人提領之一百十萬元，合計三百九十二萬五千五百二十二元，匯入台灣土地銀行頭份分行代發苗栗縣政府徵收各項補償費專戶（下稱補償費專戶），系爭土地於八十八年一月十五日回復為黃蘭芬所有。詎八十九年五月六日由黃蘭芬以買賣為原因，將系爭土地移轉予中華民國、苗栗縣政府所有。黃蘭芬取得系爭土地價購款後，於同年六月九日將土地價款之半數即一千六百四十四萬七千二百元匯予被上訴人。被上訴人應賠償伊所受損害，即黃蘭芬所交付半數價購款八分之五即一千零二十七萬九千五百元，另應返還伊墊付之三十七萬二千零七十一元款項，合計一千零六十五萬一千五百七十一元，爰依民法第二百二十六條第一項、第二百十六條、第二百三十三條之規定、返還借款及契約之法律關係，求為命：被上訴人應給付四百九十萬五千三百七十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（第一審駁回上訴人請求一百七十七萬四千六百二十三元本
息，及判命被上訴人給付一百五十九萬八千四百二十七元本息部分，未據兩造提起第二審上訴；另原審維持第一審判命被上訴人給付之二百三十七萬三千一百四十三元本息部分，亦未據被上訴人提起第三審上訴）。
被上訴人則以：兩造間合作之投資案，除黃蘭芬案外，尚有訴外人鄧鼎承案、鄧福興案、黃姜碧雲案、陳蔡芳美案、祭祀公業鍾璠麟嘗案，上訴人均未支付伊辦理各該案件中之代書費、謄本費及土地登記費。又除鄧鼎承案遭地主毀約及黃蘭芬案外，其餘四件投資案中，上訴人所分得之利潤遠高於伊，上訴人承諾補貼伊約五百萬元之利潤短少損失，故同意更改黃蘭芬案中兩造權利分配之比例。另伊於黃姜碧雲案曾繳付三百零六萬元，上訴人及訴外人羅明發應分擔二百四十八萬六千二百五十元，又於祭祀公業鍾璠麟嘗案伊代上訴人繳付二萬七千一百二十三元，主張抵銷之，扣除後，上訴人可得金額為一百五十九萬八千四百二十七元等語，資為抗辯。並於原審依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求返還因假執行所為之給付五百三十八萬一千九百九十八元及自九十七年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
原審廢棄第一審命被上訴人給付四百九十萬五千三百七十八元本息部分，駁回此部分上訴人在第一審之訴，及命上訴人返還因假執行所為之給付五百三十八萬一千九百九十八元本息，無非以：上訴人主張之上開事實，業據提出買賣契約書、存摺類取款憑條、存款憑條、土地登記簿謄本、土地增值稅申報書、交通部台灣區○道○○○路局函附中山高速公路頭份交流道改善工程用地協議價購協調會會議記錄、土地買賣所有權移轉契約書、被上訴人出具之承諾書，堪信為真實。上訴人執八十八年一月十八日土地增值稅申報書為據，認被上訴人偽造文書擅自在土地增值稅申報書中將其指定之登記名義人吳秀清分配之十六分之五，塗改為十六分之二，將被上訴人指定之登記名義人林聰賢分配之十六分之三，塗改為十六分之六，以證明其與被上訴人之獲利比例應按未塗改前之八分之五與八分之三比例分配云云，然上訴人之妻吳秀清前以被上訴人塗改上開欄位為由，向台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）自訴被上訴人涉犯行使變造私文書及背信罪嫌，經苗栗地院八十八年度自字第一八號判決被上訴人無罪，台灣高等法院台中分院九十六年度重上更㈡字第一五八號判決、最高法院九十八年度台上字第五九八六號判決駁回上訴確定。被上訴人抗辯所有合作案中，上訴人均未支付代書費、謄本及土地登記規費，各合作案中上訴人所分得之利潤遠高於伊，伊寄存證信函、與各地主協調，甚至不惜訴訟，耗費時間及精力，故上訴人承諾於最後之合作案中即黃蘭芬案，補貼伊約五百萬元利潤短少之損失，
始同意更改黃蘭芬案中兩造分配之比例等情，依台灣高等法院台中分院九十年度上字第二二五號債務不履行損害賠償事件（下稱第二二五號事件），證人即黃蘭芬之子黃郁翔及黃姜碧雲之證詞，被上訴人辯稱其作代書之身分，遠比具公務員身分，不方便出面協調，僅單純出資之上訴人，對於各該合作案花費更多之時間及精力一節，自可採信。又兩造之出資及土地日後被價購後，兩造所取得之價購款詳如原審判決附表八（下稱附表八）所示，上訴人僅比被上訴人多出資五百四十二萬四千零四十三元，竟多獲利二千三百七十二萬八千二百零二元，被上訴人辯稱因兩造獲利差距甚大，上訴人同意在最後一案即黃蘭芬案中補貼五百萬元，以補償獲利之差距等情，應屬可採。黃蘭芬案中，上訴人可獲得之價購款係一千六百四十四萬七千二百元之八分之五，再扣除五百萬元，為五百二十七萬九千五百元。另黃蘭芬案中全部買回款為三百九十二萬五千五百二十二元，被上訴人應負擔八分之三即一百四十七萬二千零七十元，惟被上訴人實際上僅支付一百十萬元，其餘款項係由上訴人代墊，上訴人請求被上訴人返還三十七萬二千零七十一元，亦無不合。被上訴人於八十七年九月十四日與黃姜碧雲簽訂協議書，應支付三百六十萬元予黃姜碧雲。另依上訴人（以妻吳秀清名義登記）、被上訴人（以妻韋玉菊名義登記）、羅明發取得一四五之一地號土地之比例依序為三十二分之十、三十二分之三、三十二分之三，則就三百六十萬元之補貼款，上訴人、被上訴人、羅明發依序應負擔二百二十五萬元、六十七萬五千元、六十七萬五千元。參以證人羅明發於苗栗地院八十九年度重訴字第九五號事件之證詞，及其曾於八十九年六月二十日寄發存證信函予黃姜碧雲，表示已支付二十七萬元予上訴人，證人羅明發與上訴人並無怨隙，若未交付款項予上訴人，應無任意為不利上訴人證述之理。是證人羅明發確實曾交付二十七萬元款項予上訴人，足可認定。上訴人於八十七年九月十五日自帳戶內領出五十四萬元匯入黃姜碧雲於華南銀行和平分行之綜合存款帳戶內，嗣於八十七年十二月三十一日再匯三十萬元予黃姜碧雲，有其台灣土地銀行入戶電匯申請書可稽，惟扣除羅明發預付之二十七萬元後，上訴人實際匯款五十七萬元，尚不足一百六十八萬元。被上訴人總計匯款二百八十二萬七千五百五十元予黃姜碧雲，扣除應負擔之六十七萬五千元後，溢付二百十五萬二千五百五十元。是被上訴人主張就代上訴人墊付一百六十八萬元，於此範圍內與應給付上訴人之款項為抵銷，為有理由，依此計算被上訴人應給付上訴人之金額為三百九十七萬一千五百七十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十五年六月十六日起至強制執行分配表最後計息之日九十七年一月十八日止，按年息百分之五計算之利息，即三十一萬六千六百三十七元。查上訴人持原審判決聲請
假執行，業於九十七年三月十七日領取分配款九百六十七萬零二百零五元，是上訴人就逾其得請求部分，自應返還予被上訴人，故被上訴人依民事訴訟法第三百九十五條第二項請求上訴人返還五百三十八萬一千九百九十八元，並加計自受償日起即九十七年三月十七日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，自屬有據。綜上所述，除第一審命被上訴人給付之一百五十九萬八千四百二十七元本息已確定外，上訴人依契約及借款返還請求權之法律關係，僅得再請求被上訴人給付二百三十七萬三千一百四十三元及自九十五年六月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人超過上開數額之請求即四百九十萬五千三百七十八元本息部分，非屬正當，不應准許。另被上訴人追加依民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定，請求上訴人返還五百三十八萬一千九百九十八元及自九十七年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷基礎。
惟查被上訴人於原審自承「黃姜碧雲的地址是林華沐給我的，祭祀公業的地址也是林華沐給我的…第二次我去鄧家時林華沐就有在現場…黃姜碧雲案林華沐給我地址，以及他有去講價格…」（見原審卷一第三七二頁）。其寄予上訴人之存證信函內亦稱：「有關本人與台端共同承攬（全部由本人與台端共同出面洽商，嗣部分由本人具名簽約，部分由本人及台端共同具名簽約）辦理…買回被徵收土地及…」（見原審卷二第三六一頁），證人黃姜碧雲於第二二五號事件中證稱：上訴人與被上訴人一起來，稱土地被徵收可以幫我買回來，簽約時他們兩人都在場，事後都有匯錢給我等語（見原判決第二十頁）。原審竟認定上訴人在兩造合作其他四件案件僅單純出資，均由被上訴人出面與地主協商，有認定事實與卷證不符之違法。其次，上訴人於原審主張：附表八中，甲案最終未完成故不予統計，戊案兩造出資比例與獲利比例均相等，乙、丙案，上訴人出資比例八分之五，被上訴人及羅明發各出資八分之一‧五；丁案上訴人出資八分之五，被上訴人出資八分之三，兩造均按出資比例獲利等語（見原審卷二第三四六頁），與附表八所載似無不符，原審未說明上訴人此項攻擊方法不可採之理由，遽認因兩造獲利差距甚大，上訴人乃同意在黃蘭芬案中補貼被上訴人五百萬元，亦有理由不備之違法。又法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。被上訴人於原審主張上訴人因假執行領取九百六十七萬零二百零五元，扣除執行費八萬五千五百三十三元，再扣除其未上訴已確定之一百五十九萬八千四百二十七元，請求上訴人返還七百九十八萬六千二百
四十五元（見原審卷㈡二七○頁）。原審未扣除執行費，逕以上訴人已領取之金額，扣除已確定之一百五十九萬八千四百二十七元，及就維持部分二百三十七萬三千一百四十三元，與利息三十一萬六千三百六十七元，命上訴人返還五百三十八萬一千九百九十八元及其利息，自有可議。末查，被上訴人於第一審主張代上訴人繳納祭祀公業鍾璠麟嘗案土地買回款二萬七千一百二十三元，經上訴人自認，同意被上訴人抵銷（見一審卷第三三五頁），上訴人對此部分第一審判決未據上訴，已告確定，原判決漏未扣除此項金額，案經發回，應併注意。上訴意旨指摘原判決其敗訴部分（確定部分除外）不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 鄭 雅 萍
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十九 日
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