最高法院刑事判決 一○○年度台非字第三五一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 黃士銘
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於台灣士林地方法院中
華民國九十九年九月十七日第一審確定判決（九十六年度訴字第
五八一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字
第九三三四、六三０三號、九十六年度偵緝字第六九六），認為
部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃士銘行使偽造私文書及恐嚇取財部分撤銷。黃士銘共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，附表一所示之物沒收；又意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月拾伍日，附表二所示之物沒收。應執行有期徒刑壹年壹月，附表一、二所示之物沒收。 理 由
非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件台灣士林地方法院以被告黃士銘於民國九十二年間分別因恐嚇、偽造文書等案件，經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第四二八八號、台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七八四號判決各判處有期徒刑六月確定，並經台灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一三三九號裁定合併定應執行有期徒刑十月確定，於九十四年三月六日縮刑期滿執行完畢，詎猶不知悔改，復於受有期徒刑執行完畢，五年內之九十五年間，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之共同連續行使偽造私文書罪及恐嚇取財罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項規定加重其刑，固非無見。三、惟查被告黃士銘前於九十年九月二十六日犯妨害自由案件，經台灣台北地方法院於九十三年十二月二十八日以九十二年度訴緝字第一六一號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；復於九十二年八月犯恐嚇取財未遂罪
，於九十三年一月九日經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第四二八八號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又於九十一年六月十八日、九十一年九月五日及九十一年十月十五日犯偽造文書案件，於九十三年五月十三日，經台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七八四號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，九十三年六月十四日確定；前述台灣台北地方法院九十二年度簡字第四二八八號及台灣板橋地方法院九十二年度簡字第三七八四號之恐嚇取財未遂與偽造文書二罪，雖於九十三年八月十日經台灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一三三九號裁定定應執行有期徒刑十月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定。惟黃士銘另於九十二年七、八月間，另犯施用第二級毒品、服用毒品致不能安全駕駛之公共危險、過失傷害（二罪）及肇事逃逸之公共危險等五罪，於九十三年十二月三日，經台灣台北地方法院以九十三年度交訴字第九０號各判處有期徒刑四月、三月、四月、三月、一年，應執行有期徒刑二年；該案並於九十四年四月六日經台灣高等法院以九十三年度交上訴字第二０六號判決就其中施用毒品、過失傷害（二罪）、肇事逃逸之公共危險共四罪撤銷，改判為施用毒品、過失傷害（二罪）、肇事逃逸之公共危險（二罪）五罪，各處有期徒刑四月、五月、四月、七月、七月，並駁回上開服用毒品致不能安全駕駛罪之上訴（其中肇事逃逸之公共危險二罪係於九十四年七月十四日經最高法院以九十四年度台上字第三七八四號判決上訴不合法律程式駁回）確定在案。上述妨害自由、恐嚇取財未遂、偽造文書、施用毒品、過失傷害（二罪）、肇事逃逸（二罪）、服用毒品致不能安全駕駛共九罪，嗣於九十六年七月十六日，經本院（按係台灣高等法院）以九十六年度聲減字第一一一０號裁定各減為有期徒刑一月十五日、三月、三月、二月、二月十五日、二月、三月十五日、三月十五日、一月十五日，如易科罰金均以銀元三百元折算一日，應執行有期徒刑一年七月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，執行指揮書執行完畢日期為九十六年七月十六日。另於九十四年八、九月至九十五年五月三日間犯施用毒品案件，於九十六年二月十四日，經台灣士林地方法院以九十五年度易字第一六三六號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，同年三月二十六日確定，九十六年七月十六日經同院以九十六年度聲減字第四一七號裁定減為有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，並與前述定執行刑之罪接續執行至九十六年八月三日因徒刑易科罰金執行完畢出監。以上各罪判決、定刑及執行情形，有台灣高等法院被告前案記錄表及各該判決之記載可憑，是依被告黃士銘數罪併罰定應執行刑之執行結果，於九十五年間再犯本案時，其所受有期徒刑之處
罰尚未執行完畢，乃該法院竟依累犯之規定判處被告罪刑（本件被告所犯偽造文書及恐嚇取財部分，經被告上訴台灣高等法院時於一００年六月十六日撤回上訴而確定，其未撤回上訴之強盜罪，亦經該院認並不構成累犯，而撤銷本件台灣士林地方法院九十六年度訴字第五八一號判決，有該判決書附卷可稽）是本件判決，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。四、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。被告黃士銘於九十二年間，因恐嚇、偽造文書案件，分經台灣台北地方法院以九十二年度簡字第四二八八號刑事簡易判決、台灣板橋地方法院以九十二年度簡字第三七四八號刑事簡易判決，各判處有期徒刑六月確定，嗣經台灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一三三九號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑十月確定，執行期滿日期原為九十四年三月六日（下稱第一部分二罪）。惟被告另於九十年間，因妨害自由案件，經台灣台北地方法院於九十三年間以九十二年度訴緝字第一六一號刑事判決，判處有期徒刑三月確定（下稱第二部分一罪）；另於九十二年間，因公共危險（三罪）、過失傷害（二罪）、違反毒品危害防制條例案件一罪，經台灣高等法院於九十四年四月間以九十三年度交上訴字第二０六號刑事判決，就公共危險三罪部分各判處
有期徒刑七月、七月、三月，就過失傷害二罪部分各判處有期徒刑五月、四月，就違反毒品危害防制條例一罪部分判處有期徒刑四月確定（下稱第三部分六罪，其中肇事逃逸之公共危險二罪經本院九十四年度台上字第三七八四號刑事判決以上訴不合法律上程式駁回）。被告所犯上開第一部分二罪、第二部分一罪、第三部分六罪，嗣經台灣高等法院以九十六年度聲減字第一一一０號刑事裁定，分別予以減刑後並定應執行刑為有期徒刑一年七月，如易科罰金，以三百元折算一日，經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十六年執減更字第二一九號執行指揮書執行，刑期起算日期為九十五年五月六日，執行期滿應釋放日期原係九十六年七月十六日。惟被告另於九十四年至九十五年五月間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院於九十六年間以九十五年度易字第一六三六號刑事判決，判處有期徒刑六月確定，復經該院以九十六年度聲減字第四一七號刑事裁定，減為有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。經台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十六年執減助字第三號執行指揮書執行，刑期起算日期接續上開執行案件，即自九十六年七月十六日起，執行期滿應釋放日期原係九十六年十月十五日。嗣被告就上開案件聲請易科罰金，經台灣台北地方法院檢察官准許，於九十六年八月三日繳納罰金而執行完畢，上開各情有被告前案紀錄表，及台灣台北地方法院檢察署九十六年執減更字第二一九號、九十六年度執減助字第三號執行卷宗，其內所附台灣高等法院九十六年度聲減字第一一一０號刑事裁定、台灣士林地方法院九十六年度聲減字第四一七號刑事裁定、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十六年執減更切字第二一九號執行指揮書、台灣台北地方法院檢察署九十六年執減助字第三號執行指揮書、台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮易科罰金命令、台灣台北地方法院檢察署繳納罰金通知單可稽。則被告於九十五年三月至五月間，犯本件行使偽造私文書及恐嚇取財罪時，被告所犯第一部分二罪與其餘之罪定應執行刑後，尚未全部執行完畢，自不成立累犯。原審於九十九年九月十七日裁判時，其卷內所附之被告前案紀錄表，已明確記載被告所犯第二部分一罪，已經台灣台北地方法院以九十二年度訴緝字第一六一號刑事判決，判處有期徒刑三月確定送執行（見原審卷第一宗第二十六頁）；又被告所犯第三部分六罪，業經台灣高等法院以九十三年度交上訴字第二０六號刑事判決，就公共危險三罪部分各判處有期徒刑七月、七月、三月（其中肇事逃逸之公共危險二罪經本院九十四年度台上字第三七八四號刑事判決以上訴不合法律上程式駁回），就過失傷害二罪部分各判處有期徒刑五月、四月，就違反毒品危害防制條例部分判處有期徒刑四月確定送執行（見原審卷第一宗第三十頁）；另
被告於九十四年至九十五年五月間，因違反毒品危害防制條例案件，亦經台灣士林地方法院於九十六年間以九十五年度易字第一六三六號刑事判決，判處有期徒刑六月確定送執行（見原審卷第一宗第三十五頁）。乃原審未予查明，誤認被告所犯第一部分二罪，已於九十四年三月六日執行完畢，就被告於九十五年三月至五月間，所犯本件行使偽造私文書、恐嚇取財二罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用刑法第二十八條、第三百三十七條、第二百十六條、第二百十二條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二項、第三百四十六條第三項（原確定判決誤載為第二項）、第一項、第二十五條第二項、第二百十九條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款（以上第三百三十七條、第二百十二條、第三百三十九條第一項、第二項係牽連犯之輕罪），中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，依累犯分別量處被告有期徒刑一年八月，及有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告行使偽造私文書及恐嚇取財部分撤銷，改判如主文第二項所示之刑及依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，並定其應執行之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十七條、第二百十六條、第二百十二條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第二項、第三百四十六條第三項、第一項、第二十五條第二項、第二百十九條、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第五十五條、第五十六條、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十八 日
Ｅ
附記論罪條文
刑法第二百十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百四十六條
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
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│ 編號 │ 沒收物 │
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│ 1 │扣案之彭康政汽車駕駛執照上換貼之「黃士銘」照片壹│
│ │張 │
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│ 2 │扣案之陳昱月汽車駕駛執照上換貼之「陳厚宜」照片壹│
│ │張 │
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│ 3 │未扣案之行動電話服務申請書之申請人簽名欄位偽造之│
│ │「陳昱月」署押貳枚 │
├───┼────────────────────────┤
│ 4 │未扣案之台灣大哥大第二代行動通信業務服務申請書之│
│ │申請人簽章欄位偽造之「陳昱月」署押貳枚 │
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附表二（即原確定判決附表三）
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│ 編號 │ 沒收物 │
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│ 1 │扣案之黃士銘所持用之行動電話貳支（含門號00000000│
│ │34號、000000000號SIM卡各壹張） │
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│ 2 │扣案之紅包袋壹只（內含恐嚇信及海報各壹份） │
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│ 3 │扣案之信封捌只（內均含海報） │
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│ 4 │扣案之原版海報壹張 │
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