最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六四六號
上 訴 人 周秉駿
選任辯護人 王東山律師
邱靖貽律師
上 訴 人 古禮源
張書造
上列一人之
選任辯護人 蔡明熙律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年七月二十七日第二審判決（九十九年度上
訴字第八三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年
度偵字第一九三０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人周秉駿共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告。至周秉駿所犯轉讓第三級毒品罪部分，另據周秉駿撤回該部分之第二審上訴而確定）、上訴人古禮源共同販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告）及上訴人張書造幫助販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑三年）部分之判決，駁回周秉駿、古禮源、張書造（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）各就上開部分在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。〔一〕周秉駿之上訴意旨略稱：㈠本件員警執行搜索時間為民國九十八年八月十四日上午二時三十分至同日上午三時十分；而周秉駿簽立「自願搜索同意書」之時間係在同日上午三時三十分，古禮源、張介鴻復證稱：「自願搜索同意書都是在警局簽的，不是搜索當下簽的」等語，足見係搜索完畢後，才令周秉駿簽署該同意書。又本件係由警員陳瑞斌、柯忠誠前往盤查，依一般社會經驗，一般民眾如受二名警員包圍，心理上自係承受重大壓力；周秉駿於此情況下，意思自由已受到極端壓制，故所簽署之同意書，顯然欠缺自願性而應認為無效。是本件違法搜索所扣押之證物均無證據能
力。㈡員警確有對周秉駿實施搜索扣押等強制處分，然在周秉駿基本資料移送報告表之「曾否實施調查逮捕搜索等處分」一欄中，竟記載為「無」，顯與事實有出入。㈢原審對於員警逮捕周秉駿之行為，既認定係「依刑事訴訟法第八十八條第二項之逮捕現行犯」，又認為「亦合於刑事訴訟法第八十八條第三項第二款之逮捕準現行犯」規定，已有矛盾。且毒品危害防制條例第十一條第五項，就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者之處罰規定，係自九十八年十一月二十日起施行。周秉駿於九十八年八月十四日遭員警查獲持有第三級毒品愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」），並未構成犯罪，自不適用現行犯之規定；原判決之適用法則顯有不當。又若謂周秉駿係準現行犯，則原判決對於周秉駿如何露有販賣愷他命之痕跡一事，並未敘明，亦有理由不備之違誤。㈣原判決認定周秉駿購買扣案之愷他命，係基於營利之意圖而為，但：①不論周秉駿購買愷他命之金錢來源係簽賭所得、開店所得、賣車所得抑或父母所給予，皆無從證明周秉駿購買愷他命時係具有出售愷他命營利之意圖。②周秉駿自始即表示，伊一次以新台幣（下同）四十五萬元購買二公斤之愷他命，僅係貪圖便宜，且嘉義地區取得愷他命不易，亦得於相當時間內毋庸煩惱愷他命短缺問題。至古禮源、張介鴻所稱：「不可能一直持續不間斷地使用」、「自己一個人用，用三年都用不完」云云，均屬彼二人之個人意見與推測之詞；何況，彼二人使用愷他命之用量、頻率，與周秉駿一天施用愷他命十至十五公克之情況，差異極大。③若周秉駿有販賣愷他命，則應有聯繫販賣之通聯紀錄、帳冊、分裝袋、電子秤等物存在，然遍閱全卷，並無此等證據存在。④周秉駿於取得扣案之愷他命後，旋即為警查獲；亦即，周秉駿在購買愷他命之後，並無任何出售行為。⑤周秉駿之選任辯護人於原審準備程序及審理期日，均請求原審調查九十八年八月十四日之愷他命市價，以證明周秉駿一次購買二公斤愷他命，係因一次大量購買會便宜很多，而非係意圖營利而販入；原審就此有利之證據竟棄置未查。綜上，原判決遽論周秉駿以販賣第三級毒品罪，有違證據法則及經驗、論理法則、理由不備、調查未盡、適用法則不當等違背法令。㈤原判決認周秉駿與古禮源間，有販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔；但未對彼二人如何為犯意聯絡及行為分擔加以論述，有理由不備之違誤。㈥原審於九十九年七月十三日提示扣案之愷他命時，愷他命尚呈現乾燥之粉末狀態，並未受潮；原審認「愷他命復易因台灣氣候濕熱受潮而變質或保存不當而不堪施用」，顯與事實不符。㈦原審法院九十八年度上訴字第四六三五號判決，對主觀上存有出售愷他命以營利之某甲，在交付毒品予他人時遭查獲致未得逞，係論以販賣第三級毒品未遂罪。本件與上開判決之情節相似，原審卻認周秉駿係販
賣第三級毒品既遂；適用法則顯有不當。㈧周秉駿自偵查開始，即坦承扣案之愷他命為伊所有，亦即針對主要犯罪事實坦承不諱；自不能因伊辯稱主觀上無營利之意圖，即認為不符合自白減輕刑度之要件。又周秉駿於偵、審時已坦承犯行，悔悟之心展露無疑，犯後態度可謂良好；原審仍科以重刑，有違罪刑相當原則。㈨本件被查獲時間為九十八年八月十四日，而毒品危害防制條例於九十八年五月二十日修正，並自九十八年十一月二十日起施行。原判決逕適用修正後之條文論處，有適用法則不當之違誤等語。〔二〕古禮源之上訴意旨略稱：古禮源僅幫助周秉駿聯絡「阿偉」以販入愷他命，既未於事前與周秉駿同謀如何販售，亦未從中賺取差價或收取介紹費用，對周秉駿購買之愷他命係為出售或係自用，復毫無所悉。何況，周秉駿於原審已證稱：彼所購買之愷他命係為供彼自己施用等語；益見古禮源並不知周秉駿之購買愷他命係為出售牟利。原判決論古禮源以販賣第三級毒品之共同正犯，適用法則顯有不當等語。〔三〕張書造之上訴意旨略稱：㈠張書造雖介紹古禮源與周秉駿認識，然不知彼二人間商談之內容如何；又張書造僅單純陪同周秉駿北上，對周秉駿購買愷他命之意圖未曾過問，亦不感興趣；且於見及周秉駿購買大量愷他命時，感到震驚而詢問周秉駿，足見張書造自始即認為周秉駿係購買供彼自己施用之愷他命。再周秉駿購買愷他命後即被查獲，並無售出之事實、利得；且周秉駿一次大量購買，除可低價買進外，因彼之施用量大，亦可避免分次向不同管道購買，徒增被警方查緝之風險；又以周秉駿一日需十五公克之施用量計算，彼所購買之數量僅約可供彼施用四個月；加上周秉駿有請朋友施用之習慣，則彼所購買之愷他命係為供彼自己施用，並非不可採信。原判決對此有利於張書造之事實棄置未論，亦不說明何以不足採之理由，有判決理由不備之違誤。㈡古禮源、張介鴻之施用愷他命習慣及份量，係屬彼二人個人經驗之描述；原判決憑以推斷周秉駿之施用習慣，進而推斷周秉駿係意圖營利而販入扣案之愷他命，有違證據法則。又周秉駿之選任辯護人於原審審理時，已聲請向法務部調查局函詢案發時之愷他命市價如何，以證明周秉駿是否意圖以「價差」或「純度」謀取利潤，抑或係僅為供己施用。此項證據調查之聲請，攸關張書造是否構成幫助販賣第三級毒品罪；原審未准予調查，仍論張書造以幫助販賣第三級毒品罪，有調查未盡及適用法則不當之違誤等語。
惟查：原判決就周秉駿之選任辯護人爭執「本件係違法搜索，因搜索扣押之證據均不具證據能力」乙節，已說明本件係經受搜索人周秉駿自願性同意而為搜索，因搜索而扣押之愷他命及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據均具證據能力之理由（見原判決正本第二至七頁理由欄壹之一）。且按刑事訴訟法第一百三十一
條之一規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」；此所謂「經受搜索人出於自願性同意」，係指該同意須出於受搜索人之自由意志所為，而非出於執行搜索人員以明示、暗示之強暴、脅迫者。實務上，受搜索人通常以簽立「自願搜索同意書」為憑；然執行搜索人員僅須於執行搜索時，出示證件，並確實獲得受搜索人之自願性同意，且將其同意之意旨記載於搜索筆錄已足，並不受「自願搜索同意書」之簽立與否及簽立時間如何而影響。至周秉駿基本資料移送報告表之「曾否實施調查逮捕搜索等處分」欄，是否誤載為「無」；以及原判決對周秉駿究係經警以現行犯或準現行犯逮捕，論述未盡明確等情，於上開證據之有無證據能力，尤屬無關。周秉駿之上訴意旨㈠至㈢執其個人之主觀意見，指摘原判決關於證據能力之認定不當，並非合法之第三審上訴理由。又販賣第三級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的，將毒品購入，其犯罪即經完成。原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄分別敘明認定周秉駿、古禮源有原判決事實欄一所載，共同基於營利之意圖而販入第三級毒品Ｋ他命二包（驗餘淨重一九九六點四五公克）之犯行；張書造有原判決事實欄一所載，幫助周秉駿、古禮源意圖營利而販入Ｋ他命犯行；並敘明如何認無必要向法務部調查局函詢案發時之愷他命市價等論斷理由。且就上訴人等否認犯罪，周秉駿辯稱：伊購買扣案之愷他命，是為供自己施用而非為出售營利等語；古禮源辯稱：伊好心幫周秉駿向綽號「阿偉」之成年男子購買扣案之愷他命，並未從中得利，亦不知周秉駿購買之用途等語；以及張書造辯稱：伊僅陪同周秉駿北上，並受周秉駿之託，揹負裝有愷他命之背包，不知周秉駿購買愷他命作何用途等語，認如何與事實不符而均無足採等情，逐一予以指駁（見原判決正本第七至十二頁理由欄貳之一）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。另依原判決確認之事實，周秉駿與古禮源係基於營利之意圖而販入扣案之Ｋ他命即被查獲；則本件縱未查得出售之帳冊、分裝袋、電子秤或通聯紀錄，以及原審勘驗時，扣案愷他命之保存情狀如何，均無礙於上訴人等本件犯罪事實之認定。周秉駿之上訴意旨㈣至㈦、古禮源之上訴意旨及張書造之上訴意旨㈠、㈡所指各節，或就無關於犯罪事實認定之事項，或執案情相異之其他事實審判決，或就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。再九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項固增定：「犯第四條至第八條之罪，
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；但周秉駿於偵、審中均一再否認有犯該條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，自不符上開減輕其刑之要件。原判決未適用該項規定減輕其刑，並無判決不適用法則之違誤。至刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明第一審審酌周秉駿為牟私利而販入愷他命，其行為已危害社會風氣、秩序及國民健康，且犯後未見悔意等一切情狀而就周秉駿販賣第三級毒品部分，量處其有期徒刑五年六月，並無不當等理由（見原判決正本第一三頁理由欄貳之三）。對於周秉駿犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項已加以審酌；核無濫用量刑職權之違誤。矧九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第三項，僅就罰金刑自「五百萬元」提高為「七百萬元」；至於有期徒刑部分，仍維持修正前之「五年以上有期徒刑」。原判決維持第一審逕適用修正後之規定，量處周秉駿有期徒刑五年六月之判決，於判決結果尚無影響，自不得執為上訴第三審之理由。周秉駿之上訴意旨㈧、㈨及上訴人等之其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。至周秉駿提出本院九十二年度台上字第三八二一號及原審法院九十六年度上訴字第一七０七號等多件判決，因個案情節不同，尚難比附援引；又本件係程序判決，周秉駿另提出汽車權利轉讓證書、汽車照片等資料，本院亦無從審酌，均併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二 日
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