最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六二九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張禹中
選任辯護人 王道光律師
賴彌鼎律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴
字第一七六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年
度偵字第二六００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、有罪部分（販賣第三級毒品未遂）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：上訴人即被告張禹中所犯販賣第三級毒品未遂罪，依法得減輕至有期徒刑二年六月，並無宣告最低刑度，猶屬法重情輕，原判決適用刑法第五十九條規定酌減其刑，自有未當等語。上訴人即被告張禹中上訴意旨略以：㈠張偉信於警詢係證人身分，並未告知其被告權利，原判決理由謂警員詢問張偉信之前，已依法告知其被告權利，自與卷證資料不符，且原審並未具體扼要說明張偉信之警詢中陳述，如何具備特別可信性與必要性，僅以其陳述出於自由意志及距案發時間較近，遽認其上開警詢之陳述有證據能力，自有調查職責未盡之違誤。㈡原審就伊與張偉信於民國九十八年一月十九日電話聯絡時，有無談論販賣第三級毒品愷他命之事而達於著手階段，兩人係買賣毒品或委託合買，均未詳細調查、審認，且伊身上僅查獲一小包愷他命，並未扣得任何其他毒品、分裝袋、電子磅秤等販賣毒品工具，又無伊與張偉信之電話通話內容，伊又無營利意圖，原判決逕認伊有販賣毒品犯行，顯與經驗法則及採證法則有違云云。
惟查，原判決依憑被告不利於己之部分供述，證人張偉信、警員童義宏之證詞，搜索扣押筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局九十八年二月九日管檢字第○九八○○○一二四二號鑑定書、勘驗筆錄，扣案愷他命等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載
之犯罪事實，因而撤銷第一審關於被告販賣第三級毒品未遂部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑一年八月，併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於被告辯稱：張偉信九十八年一月十九日打電話只說要找伊，伊下樓是要帶張偉信上樓，並沒有要販賣毒品給張偉信云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：⑴張偉信於偵查已證稱那天伊有打電話給被告說要過去找他拿東西，伊要拿一包，沒有講價錢，就是知道新台幣（下同）五百元。被告將欲出售之愷他命攜帶下樓，準備交付並向伊收受價金時，為警當場查獲，警員童義宏亦證稱當天張偉信主動說要打電話給被告，並由張偉信打電話及帶路，電話中兩人有談妥購買愷他命，雖其數量及價格已不復記憶，然依其辦案經驗，兩人必已談妥販毒事宜，警方始會前往查獲地點，且警方當場在被告身上查扣愷他命一小包，足認張偉信於偵查中證稱已在電話中向被告表示購買愷他命一小包屬實。又被告既已攜帶愷他命前往交易地點，顯已著手販賣第三級毒品愷他命之犯行。⑵被告僅販賣予一人，販賣之次數及數量非鉅，與大盤、中盤不同，依刑法第五十九條酌減其刑各等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原審審酌上開事證，據此認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。原判決理由已敘明被告偵查中之自白，有張偉信、童義宏之證詞佐證，且張偉信主動帶同警員見到被告時，被告身上確有一包愷他命，足認被告販賣愷他命予張偉信，所為論述與經驗及採證法則尚無違背。又原判決已說明被告販毒情節輕微，情輕法重，並敘及被告供出吳翰林有販賣第三級毒品而查獲，吳翰林並經法院判處罪刑，雖非本件被告販賣毒品來源，而不得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑（見原判決第十二頁第一至八行），則原審依刑法第五十九條酌減其刑，尚無不合。自無檢察官及被告上訴意旨㈡所指之違誤。㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況（即可信性），且為證明犯罪事實存否所必要者（即必要性），得為證據，刑事訴訟法第一百五十
九條之二定有明文。事實審法院是否採納被告以外之人先前於審判外之陳述，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨之旨，始為適法。所謂「必要性」，指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無法再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。原判決理由固謂張偉信於警詢之供述，係出於其自由意思，就其製作警詢筆錄時之客觀環境，應具較可信之特別情況，且係其親身經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要，應得為證據等語（見原判決第三頁倒數第七至四行）。然張偉信於偵查中已具結為相同之證述，並經原判決認具有證據能力而採為本案證據（見原判決理由甲、一、㈡），則原判決認張偉信之警詢供述，符合「必要性」要件，依上開說明，自有未合。惟除去張偉信之警詢供述，於判決基礎並無影響，自無被告上訴意旨㈠所指之違誤。檢察官及被告上訴意旨所指，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認檢察官及被告就被告販賣第三級毒品未遂罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、無罪部分
本件原判決以公訴意旨略以：被告張禹中明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命、愷他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於九十七年十二月三十一日晚間十一時五十五分許，以其持用之0000000000號行動電話接獲身在（改制前）台北縣鶯歌鎮○○街附近之張偉信來電（門號詳卷）詢購愷他命後，二人即在翌（一）日凌晨一時二十三分許，在桃園縣桃園市○○○街二十五號樓下完成交易，由被告以一千元之對價，販賣予張偉信愷他命一包。因認被告此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品既遂罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，已依卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決理由謂張偉信之警詢供述，係出於真意，供述內容應與案件之真實較為相近，且與事實相符，具證據能力，又謂張偉信證稱於九十七年十二月三十一日向被告購買愷他命，為被告所否認，又無查扣任何販賣毒品工具，尚不得僅憑張偉信之上開不利被告之證述，逕為被告不利之認定等語，間接否認張偉信警詢不利被告
證詞之真實性，自有判決理由矛盾之違誤。㈡張偉信於警詢證稱其使用0000000000號電話與被告之0000000000號電話聯絡，向被告購買毒品愷他命，而張偉信使用之上開電話，於九十七年十二月三十一日二十三時起至翌日（一日）一時二十二分許，與被告之電話多次密切通聯，亦有遠傳雙向通聯紀錄佐證，足以佐證張偉信於前開時間向被告購買愷他命一千元。㈢被告於偵查、第一審均不否認當時有與張偉信見面，而被告所辯張偉信如何購買毒品，前後不一，對於合資購買細節，亦完全不清楚，與常情有違，而張偉信事後翻異其供，顯有偏頗之虞，均不能採信等語。按㈠毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。又取捨證據及證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。查原判決說明：張偉信於警詢證稱其向被告購買愷他命，已為被告所否認，又未扣得任何販賣毒品工具或帳冊，難認有何確切佐證。又張偉信之0000000000號電話與被告之0000000000號電話，於九十七年十二月三十一日二十三時起至翌日（一日）一時二十二分許，固有多次密切通聯。然該通聯紀錄並無錄音，自無渠等通話內容可資參酌，尚難以該通聯紀錄遽為被告不利之認定。本件檢察官所舉證據，尚有諸多合理懷疑存在，未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信之程度，不能證明被告此部分犯行。原判決此部分所為論述，核與經驗、論理法則無違，要屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，自無檢察官上訴意旨㈡所指之違背證據法則。㈡被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件被告於偵查中先辯稱伊代張偉信聯繫藥頭，其餘並不知情，嗣於第一審又改稱伊與張偉信合資購買毒品各云云，固有其事，然卷內既無證據證明被告之犯行，自不得僅以被告所辯為不實，即為被告有罪之認定。檢察官上訴意旨㈢所指，尚非適法之第三審上訴理由。㈢「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者指證據資格，乃證據資料得作為證據之法律上資格；後者則指證據價值，即證據對於待證事實之證明效力。故證據能力係資格之有無，而證據之證明力則係效力強弱之問題。具
證據能力之證據，未必有充分之證明力，二者之範疇及要件迥異，自不能相互混淆。原判決理由甲、一、㈠係說明張偉信之警詢供述，依其製作警詢筆錄之客觀環境，應具較可信之特別情況，並屬證明犯罪事實存否所必要，應具有證據能力，與張偉信之警詢供述是否足以證明被告犯行，係屬證據證明力範疇，二者並不相同，依上開說明，具證據能力之證據，未必有充分之證明力，自無檢察官上訴意旨㈠所指之違誤。原判決已說明本件公訴人所舉之證據，不足以使法院形成被告有販賣第三級毒品犯行之心證，因認被告犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，經核於法並無不合。檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證明力之判斷之審判職權之行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由，應認檢察官關於被告被訴販賣第三級毒品無罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 六 日
Q