最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六二二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 廖芳新
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十九年六月二十九日第二審判決（九十九
年度上訴字第八五七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九
十六年度偵字第五○九一號、九十七年度偵字第一九九五號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號一至三所示廖芳新被訴販賣第一級毒品無罪及被訴持有第一級毒品免訴部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品及持有第一級毒品）部分本件原判決以公訴意旨略以：被告廖芳新明知海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於如（起訴書）附表所示時間，以門號0000000000號（該門號係楊志立租用後借予被告使用）行動電話與毒品買者聯繫交易之地點、數量及金額後，多次販賣第一級毒品海洛因予林朝印、藍錫寶、楊志立等人（交易時間、地點、金額、方式、次數如附表所載），藉以牟利。嗣經警查獲，並扣得行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張）、海洛因十八包（合計淨重十六．四一公克）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯販賣第一級毒品罪；又被告持有第一級毒品部分，業已判刑確定，因而撤銷第一審關於被告販賣第一級毒品部分之判決，改判諭知被告被訴販賣第一級毒品部分無罪；就持有第一級毒品部分，則諭知免訴之判決，固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之罪名，均應於其認為有新增之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，以確保其權益。查本件原判決認定被告被訴販賣第一級毒品部分應諭知無
罪，且檢察官在起訴書犯罪事實欄內，既已敘明被告取得第一級毒品海洛因之時間、地點（不詳），及於民國九十六年十一月二十日下午，為警在被告南投縣南投市○○○路二八一號居所當場查獲，並扣得海洛因十八包等物，則被告當次持有第一級毒品犯行，應同在本件檢察官起訴範圍內，復以被告持有海洛因後，進而施用，且該等施用第一級毒品犯行，已於九十九年六月四日判刑確定（原審九十九年度上訴字第六七○號）。因認被告持有第一級毒品部分，應另為免訴之判決等情。然本件檢察官起訴書記載被告先後多次販賣第一級毒品予林朝印、藍錫寶、楊志立、黃炫杰等人，係分別涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，第一審審理結果亦未認定被告尚有持有第一級毒品之犯行，而原判決雖認上訴人另持有第一級毒品犯行，但原審審判程序筆錄僅記載：「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑罪名及所犯法條（詳如起訴書及原審判決書所載）」（見原審卷第一二五頁），且起訴書及第一審判決書均未記載被告持有第一級毒品之罪名及犯罪事實。從而，原審於辯論終結後，逕行認定上訴人另涉犯持有第一級毒品等情，並以此部分犯行已為另案確定判決效力所及為由，而為免訴之判決，依上揭說明，其訴訟程序自難謂無瑕疵。（二）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之卷內證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，惟不得違背經驗及論理等證據法則。再所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之；且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決固以證人藍錫寶等人之證詞缺乏補強證據，或說詞反覆、前後不一，因認檢察官起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪部分，依檢察官所舉之積極證據，尚無法確信被告有販賣第一級毒品之犯行，依無罪推定原則，自應就被告被訴販賣第一級毒品部分諭知無罪。但查：⑴被告於警詢中已自承扣案之海洛因為其所有，且海洛因係用來販賣，而扣案之葡萄糖粉係用以增加毒品份量及販賣營利，電子磅秤係用以分裝販賣毒品，行動電話，是用來聯絡毒品交易等情，並於警方提示扣案之被告所有電話紀錄冊及帳本後，亦均明確供述相關販賣毒品對象及賒欠款項情形（見警卷㈠第三至七頁）。證人藍錫寶於警詢時陳稱：「（你是否曾向廖芳新購買過毒品？何種毒品？）有，購買過海洛因毒
品。」、「（你在何時？何地？向廖芳新購買過毒品？共購買過幾次毒品？每次購買多少數量？）我已記不清楚從何時向廖芳新購買毒品，地點都在他家裡，共向他購買過五次海洛因，最後一次是大約在去（九十六）年十一月中旬時，每次約購買五包。」、「（你向廖芳新購買海洛因毒品雙方如何聯絡？）我是打手機與他聯絡。手機號碼我已忘記。」、「（你向廖芳新購買海洛因毒品價格如何？）一小包海洛因新台幣（下同）一千元。」、「（廖芳新每一次販賣海洛因價格均為一千元？你是否知道廖芳新販賣毒品來源？）都是一千元。我不知道。」、「（廖芳新與你有無仇恨或其他糾紛？是否存心誣陷？）沒有。都是事實、沒誣陷。」（見警卷㈡第九至十頁）；於偵查中結證稱：「（是否向廖芳新購買過海洛因？）有。」、「（買了幾次？）約五次左右。我自九十六年年底，廖芳新還住在南投看守所對面的家裡時，詳細的數額，因為時間太久我記不起來，我總共跟他買了五千元的海洛因。我都是打公共電話給他，去他家買。」「（你如何得知他有在賣海洛因？）因為他主動來找我兜售？」（見第五○九一號偵查卷第一八七至一八八頁）；於第一審審理時猶證稱：「（九十六年那時，你海洛因的來源為何？）從廖芳新那邊來的。」、「（實際上你是否向廖芳新購買毒品？）是。」、「（那時你如何與廖芳新聯絡？）有時候去廖芳新住處，廖芳新住在南投看守所對面。」、「（每一次購買毒品的金額是多少？）一千元還是二千元，不太清楚。」、「（是否確定有向廖芳新購買過毒品？）是。」、「（之前在警詢及檢察官偵訊時你所述是否都屬實？）是。」、「（是否廖芳新已經承認，你才會將事實陳述出來？並非蓄意陷害廖芳新？）是。」、「（檢察官跟你說廖芳新供稱販賣給你五次，那時你聽見的時候，你是否覺得廖芳新所述屬實？）事實就是廖芳新有販賣給我。」（見第一審卷第一一八至一二二頁）；於原審審理時證稱：「（原審審判長有問你，你說和被告是合資購買？）不是，我是說確實用錢向被告買的，不是合資的。我拿錢給被告，被告拿毒品給我怎麼會是合資的。」、「（你原審所提三次到被告住處，是否一到被告住處就可以拿到你所要的金額和毒品種類？）是的，我一到被告家我就一手交錢，被告一手交毒品給我。」、「（你有沒有在九十六年年底以公共電話向被告買海洛因各一千元二次？）我都是用公用電話和被告聯絡買毒品。我在地院有講過了。」、「（九十六年年底以一千元向被告買海洛因幾次？）買很多次，到底幾次我忘記了，我在地院已經都講清楚了。」（見原審卷第一二六至一二七頁）。楊志立於警詢時供稱：「（你未入獄前毒品來源為何？）是向南投市嘉和里（看守所前）綽號『老新』之男子購買的。」、「（你如何與『老新』之男子聯絡？如何交易毒品？地點為何？）
我都是用電話打給『老新』之男子的行動電話（號碼已忘記），交易地點都是在南投看守所前之○Ｋ便利商店前。」、「（毒品交易種類為何？價格為何？你共向他購買幾次？最後一次是何時？）我都是向他購買海洛因，每次向他買五百元或一千元（五百元的毒品量約施用一次），大約向他購買六次左右，最後一次向他購買是九十六年十二月下旬左右，交易地點也是在看守所前之○Ｋ便利商店。」、「（你是否願指認綽號『老新』之男子？經警方提示廖芳新、男、五四. ○九. 二九、Ｚ000000000的口卡片給予指認，是否就是你所稱販毒予你之綽號『老新』之男子？）我願意指認，警方所提供之口卡即是綽號『老新』之男子。」、「（你是否還向其他人購買毒品施用？）沒有，只有向他買過。」、「（你與廖芳新如何認識？有無仇隙？）是透過其他人向廖芳新購買毒品認識的，沒有仇隙。」（見警卷㈡第五至六頁）；於偵查中結證稱：「（如何向廖芳新購買毒品？）我是以公共電話與廖芳新連絡。」、「（是否以0000000000號與廖芳新之0000000000號與他連絡購買海洛因？）沒有，我都是打公共電話給0000000000號行動電話給他，都約在他家裡見面及看守所對面的○Ｋ便利商店見面，詳細數目我不記得，大約跟他買了約十多次的海洛因。每次都是買五百元至一千元不等。」（見偵字第五○九一號卷第一九五至一九六頁）。又證人林朝印於警詢時陳稱：「（你是否曾向廖芳新購買過毒品？何種毒品？）有，購買過海洛因毒品。」、「（你在何時？何地？向廖芳新購買過毒品？共購買過幾次？每次購買多少數量？）何時向他購買正確時間我已記不清楚，地點都在他家裡，共向他購買過十次以上海洛因，最後一次大約在今（九七）年農曆年過後（正確時間我已記不清楚），每次購買約二至三千元不等，他有分裝五百、一千、二千、三千元等包裝。」「（你向廖芳新購買海洛因毒品雙方如何聯絡？）我是打手機與他聯絡。」「（廖芳新與你有無仇恨或其他糾紛？）沒有。」、「（以上所說是否實在？）實在。」；於偵查中證稱：「（你與廖芳新如何認識？）經朋友劉瑞鈴介紹，向他購買海洛因。」、「（向廖芳新購買幾次海洛因？）買很多次，從九十七年農曆年前後開始斷斷續續向他購買海洛因十幾次，每次都買不一定，有時買三千元，有時買一千元，前後買約二、三萬元。」、「（如何向廖芳新連絡購買毒品？）以行動電話聯絡，然後約在廖芳新家附近游泳池旁，有時約在救國團」各等語（見偵字第五○九一號卷第一六五至一六七頁、第一七五頁）。觀諸上開證人之證詞，似均已就其等向被告購買海洛因毒品之地點、價額、次數，及與被告認識情形之基本事實，具體詳細說明，復與被告於警詢時所自白販賣第一級毒品海洛因之主要情節，大致相符，能否因證人
等日後對於購毒之時間、次數，因時隔已久記憶不清或前後略有不一，即認其等證詞全不可採信？要非無疑。至證人楊志立雖於審理中翻異前供，改稱係與被告合資購買毒品云云，而否認其於警詢及偵查中不利於被告之證詞，惟無任何合理之說明，如何堪信其審理中之證詞與警詢及偵查中之供述不符之處係較為可信，而警詢及偵查中之供述為無特別可信之情形，故證人楊志立於第一審所證，能否謂非事後迴護之詞，至有研求之餘地。⑵被告為警查獲時，經扣得分裝完畢之海洛因十八包（合計淨重十六．四一公克），並摻入葡萄糖粉，倘被告僅供自己施用，何需刻意分裝成數小包，徒增分裝沾黏浪費，若被告所辯其購買海洛因係供自己施用屬實，則大可自行斟酌取用數量，亦無若何不便，豈有多此一舉於購入後摻雜葡萄糖粉加以稀釋分裝之理，況被告於警詢時尚供稱：「（警方向你提示證物編號㈤葡萄糖粉一盒，係何人所有？作何用途？）是我所有。用來套第一級毒品海洛因，增加毒品份量及販賣營利」等語（見警卷㈠第四頁）。則觀之上述被告處理購入海洛因之諸般行為，及警方於其住處同時查扣分裝塑膠袋十四只、葡萄糖粉一盒、鏟子一支、電子磅秤一台、電話紀錄冊二本、帳冊一本等情狀，能否遽謂被告並無販賣第一級毒品之故意與犯行，饒堪研求。⑶扣案之被告所有帳冊中記載：「寶11/25、10包無回欠4000。寶11/26、10包無回欠4000、合計33700。華11/26、5包回2000。華11/26、5包回17000、欠 300。……」等內容（見偵字第五○九一號卷第八九頁），被告於警詢時供稱：「（現向你提示證物編號＜十三＞帳冊一本，其中第二頁『寶11/25、10包無回欠 4000』是代表什麼意思？）表示“寶”於十一月二十五日向我先拿十包第一級毒品海洛因，先沒付錢，欠我四千元。」等語（見警卷㈠第七頁），則上開帳冊記載，如何不能資為藍錫寶等三人在警詢及偵查中證詞之佐證？雖被告嗣後辯稱該帳冊係關於水果、茶葉生意之記載云云，然揆諸一般社會通念，水果、茶葉之買賣多以箱、斤、罐等單位計算，惟上開帳冊則以「包」為單位；且於搜索扣押時，亦未發現任何供販賣用之茶葉或水果。況販賣第一級毒品刑責甚重，果被告未曾販賣毒品海洛因，衡情應無可能於警詢時對販毒細節為如此具體之不利供述，凡此，均非無再事詳酌之餘地。原審對於上開相關事證，未詳予調查斟酌，亦未說明其不足採為被告不利認定之理由，就其被訴販賣第一級毒品部分，遽為其無罪之諭知，自有調查職責未盡、採證違背法則及判決不備理由之違法。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。又經警查獲持有第一級毒品部分與被起訴販賣第一級毒品部分，有實質上一罪之關係，後者既經發回更審，前者亦應併予發回，不受原判決認持有第一級毒
品部分免訴判決之影響，併予指明。
貳、駁回（即販賣第二級毒品及持有第二級毒品）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審判決，而於九十九年七月十二日向原審聲明上訴，並於同年月二十九日提出上訴理由書，未聲明一部上訴，視為全部提起上訴。惟其所提之上訴理由書，僅就原判決關於被告被訴販賣第一級毒品諭知無罪部分（如原判決附表編號一至三所示）敘述上訴之理由；對於原判決關於被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命諭知無罪部分（如上開附表編號四所示），則完全未敘述不服之理由，且迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對於原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴，自非合法，應予駁回。又關於持有第二級毒品諭知免訴部分，核係同法第三百七十六條第一款之罪，不得上訴第三審，應併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
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