最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六一二號
上 訴 人 施澍澤
選任辯護人 呂清瑞律師
上 訴 人 梁鴻達
選任辯護人 蔡宏修律師
上 訴 人 沈維明
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年
十二月十四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第六一號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二四七
六一、二五二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人施澍澤、梁鴻達、沈維明（下稱上訴人等）部分之科刑判決，變更起訴法條，依想像競合犯規定，從一重改判論處梁鴻達共同公務員，利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處沈維明與公務員，共同利用職務上之機會詐取財物罪刑；論處施澍澤共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人（現行貪污治罪條例第十條第一項亦同此規定）。依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應依不同情狀定之，其有被害人者，不得沒收；必無被害人時，始得追繳、沒收。原判決既認定梁鴻達、沈維明因本件貪污犯罪共獲得不法財物新台幣（下同）一百四十九萬九千元，且其中六十六萬元係其等向被害人神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）詐騙所得，應發還該公司，餘款則係神達公司與亞瑟科技股份有限公司林口廠為求趕件，分別透過康林人力仲介股份有限公司及鎵鴻人力資源管理顧問有限公司所交付之賄賂，則不予發還（見原判決第三十八頁第五行至第十三行），但其主文欄卻在梁鴻達、沈維明之科刑項下，將前開不法所得財物一百四十九萬九千元全部諭知追繳、沒收，自有適用法則不當之違法。㈡、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，足以構成撤銷之原因。原判決理由已說明「沈維明在偵查中自白犯罪，爰依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例特別規定，減輕其刑」（見原判決第三十七頁第十一行至第十三行），但事實欄對沈維明究竟如何在偵查中自白犯罪等情，卻未予記載
，其理由之說明自失其依據，並難認為適法。㈢、測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局（下稱調查局）或內政部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條第一項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊鑑定時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處施澍澤犯罪證據之調查局八十四年十一月十五日陸㈢字第八四一二五六四九號檢驗通知書（見偵字第二四七六一號卷第二宗五十三頁），除於檢驗方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」、「緊張高點法」及記載測謊結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該測謊檢驗通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑
定之人以言詞報告或說明，遽採為認定施澍澤犯罪之依據（見原判決第八頁第三十行至第九頁第四行），尚有未當。㈣、證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形外，不論依修正前或修正後之刑事訴訟法規定，均應依法具結，若依法應具結而未具結者，其證言即欠缺法定要件，自不能認為具有證據能力，縱嗣後再經法院傳喚到場命其具結陳述，其所欠缺之法定條件，仍不能視為已經補正。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上均屬於證人。原判決以「共同正犯即原審（第一審）共同被告崔貴月在本院（原審）更二審時，業經以證人身分到庭供證，進行交互詰問程序」、「上訴人即被告梁鴻達、沈維明係共同被告，在審理中，已經立於證人身分具結後供證，並進行交互詰問」，即謂「崔貴月在調、偵查及歷審中所為陳述……均具有證據適格」、「應認渠等（沈維明、梁鴻達）各審判外之陳述，均具有證據能力」云云（見原判決第五頁第二十一行至第二十五行、第七頁第七行至第十一行），並採崔貴月、沈維明、梁鴻達於偵查或第一審、原審更審前未經具結之陳述，資為不利於上訴人等論罪之基礎（見原判決第九頁第十四行至第二十二行、第十五頁第八行至第十二行、第二十四頁第十一行至第十五行、第二十五頁第十行至第三十行）。按之刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，顯有判決不適用法則之違誤。㈤、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。原判決依憑證人陳瑟章於調查局台北市調查處（下稱台北市調處）調查時之證述，及卷附新竹縣警察局八十四年三月八日竹縣警外字第一四○三號函、行政院勞工委員會（下稱勞委會）八十四年十一月七日台八四勞職業字第○九八九二○號函、職訓局簽稿等資料，據謂上永工程股份有限公司（下稱上永公司）就該公司於八十三年二月間向勞委會申請核准引進二十八名外籍勞工（下稱外勞）之其中十八名，向勞委會申請展延（即展延工作期間，下同），但均遲未經核准展延，且該公司另批引進之五名外勞，亦因未經許可擅自變更工作地點，經新竹縣警察局於函知勞委會後，由勞委會於八十四年三月二日撤銷其聘僱許可，足證上永公司希望稽延處理之外勞應為二十三名，而證人崔貴月（已判刑確定）證陳施澍澤表示陳太太（指上永公司總經理陳瑟章，下同）在彰化之工廠已歇業，原所申請之外勞均未遣回，卻派往竹東從事營造工作，該違法案件在施澍澤那裡，陳太太欲辦理外勞展延，但因無工廠執照、公司執照
、營利事業登記證等資料，無法申請展延，施澍澤即教陳太太以反覆使用退件、補件、押件之方式，可拖延到外勞展延期滿，但每個人頭需收取一萬元，二十三名外勞共需二十三萬元等語，為信而有徵（見原判決第九頁第十四行至第十頁第十五行）。然施澍澤已否認有此部分犯行。且依卷附筆錄所載，陳瑟章於八十四年十一月十五日偵查中亦證稱：「（是否按每位外勞人頭付二十三萬元？）不是，只延十八位……」（見偵字第二四七六一號卷第一宗第二一一頁），另卷附新竹縣警察局八十四年三月八日竹縣警外字第一四○三號函影本記載，勞委會收到該函之時間係八十四年三月二十日，又依前開函檢送之調查筆錄所示，上永公司董事長陳添水已陳稱「為了使該批（五名）外勞一起出境，且因訂機位關係，所以才延遲數天辦理出境手續」，而該函所述五名外勞，或稱「已購買菲航八十四年三月三日PR899 次班機」，或謂「警方依法將我遣送出境」（見原審更㈢審卷第一宗第一八九頁至第一九七頁）。如均無訛，前開五名外勞似均已於八十四年三月三日經遣送出境，則陳瑟章有無於八十四年三月二十日勞委會收文後，為使施澍澤稽延處理此五名外勞之撤銷聘僱許可，再給付施澍澤每名外勞一萬元賄賂之必要？即值研酌。是前開陳瑟章之陳述及資料對施澍澤有無收受此部分之賄賂，係屬有利之證據，該陳述及資料是否可採？原審未予審酌，復未說明不採納之理由，遽認施澍澤收受二十三名外勞共二十三萬元之賄賂，除嫌速斷外，並有判決理由不備之違誤。上訴人等之上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明梁鴻達、沈維明不另為無罪及梁鴻達不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另本案係於八十五年六月二十八日繫屬第一審法院，迄今已逾八年未能判決確定，案經發回，宜闡明是否依刑事妥速審判法第七條聲請酌量減輕其刑，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 六 日
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