最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六六○八號
上 訴 人 吳寶欽
選任辯護人 張繼準律師
上 訴 人 張樹權
邱永芳
上 列二 人
共 同
選任辯護人 林開福律師
上 訴 人 吳銓瀧 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣溪湖鎮○○路湖西巷40號
之1
邱寶源 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣彰化市○○街210巷38號
姚金生 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省彰化縣和美鎮○○路158號
上 列三 人
共 同
選任辯護人 林春榮律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十九年八月二十六日第二審更審判決（九十九年度重上更
㈡字第七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵
字五八七四、六六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳寶欽、張樹權、邱永芳、吳銓瀧、邱寶源及姚金生部分所為科刑之判決，改判依想像競合犯、牽連犯，從一重論處吳寶欽、張樹權共同公務員利用職務上之機會，詐欺財物未遂罪刑，論處邱寶源、吳銓瀧、邱永芳及姚金生共同未經許可持有手槍罪刑。固非無見。
惟查：（一）、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪，其法定刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣（下同）一千萬元以下罰金。原判決認定邱寶源、吳銓瀧、邱永芳及姚金生四人分別為彰化縣警察局刑警隊第二組小隊長及偵查員，因與該組組長吳寶欽、偵查員張樹權共同偵辦違反毒品危害防制條例案件，查獲楊明福、楊明銓等多人涉嫌持有第一級毒品海洛因，乃共同與楊明福等人議妥，而由楊明福等人購買制式與土造手槍各
一支及其子彈多發，交予上訴人等供作查槍績效，並商定由田智賢頂替楊明福等關於該毒品與槍、彈之罪責，就楊明福等人所涉毒品罪嫌則不予移送等情，乃改判就邱寶源、吳銓瀧、邱永芳及姚金生等四人均從一重適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項俱論處非法持有手槍罪刑。如果無訛，原判決自應依法量處有期徒刑併科罰金，乃竟均漏未諭知罰金刑，已有適用法則不當之違法。（二）、原判決就本件制式槍、彈之取得，於事實欄認定民國九十三年二月二十日，原在莊圳良住處等候陳春木代購槍枝並前來交付未果之吳寶欽、楊明銓等人，因吳寶欽另表示其已尋獲槍枝來源，乃相偕至彰化縣警察局刑警隊第二組辦公室（下稱二組辦公室），向經警押解至該處之楊明福取得購槍價款二十五萬元，再折返莊圳良住處時，於附近土地公廟前，即遇一不詳姓名者趨前向楊明銓索取槍枝價款，楊明銓如數給付後，迨至莊圳良住處，已見吳寶欽於屋內，手持一牛皮紙袋（內有本件扣案具殺傷力之制式手槍一支、子彈三顆）等情，雖於理由內援引楊明銓、莊圳良之證言為其論據。然原判決所引用之該等證言，據楊明銓證稱當天因原受其委託購買槍枝之陳春木至莊圳良住處告知未能購得槍枝，引起吳寶欽不悅，而將陳春木驅離，並命楊明銓與其他警員至門外等候，嗣吳寶欽復告知其已尋得槍枝來源，並偕其返回辦公室向楊明福取得購槍價款二十五萬元，再同至莊圳良住處，其於屋外將款項交予一不詳姓名者後，旋吳寶欽即指示其先行離去等語（見原判決第四十、四十一頁）；莊圳良則供述當天吳寶欽偕同楊明銓及二警員至其住處與陳春木洽談事情，吳寶欽臨離開時，曾託付其一牛皮紙公文封，表示稍後取回，內容物為何，其不得而知，嗣約半小時，吳寶欽復與楊明銓及另二警員折返，其交還該公文封予吳寶欽時，楊明銓亦在場親睹等語（見原判決第四十九頁）。核似均未敘及上開公文封內置有本件扣案之制式槍、彈與該制式槍、彈來源及吳寶欽如何取得該制式槍、彈等各情。乃原判決遽認該公文封內所置，即為本件查扣之制式槍、彈，然未說明其所憑之證據及理由，已嫌理由不備；且細繹上開證言，關於楊明銓交款後是否進入莊宅並親睹莊圳良、吳寶欽授受該公文封之經過等，楊明銓、莊圳良二人所述亦互有歧異，原判決竟併引為上訴人等犯罪之證據，亦有證據上理由矛盾之可議。（三）、關於吳寶欽、張樹權及邱永芳否認陪同楊明銓前往向陳春木取槍，所辯押解楊明銓外出僅一次，且係為逮捕通緝犯「阿木」云者，原判決固依憑逮捕通緝犯，一般作業，應依姓名先查明身分證字號，再確認通緝後，始外出前往逮捕，業據證人即警員陳東昌證述明確，而吳寶欽、張樹權、邱永芳三人均未先查詢「阿木」真實姓名及確認其是否具通緝犯身分，即貿然聽信證人楊明銓之言，大費周章押解其外出，並於乍見陳春木時，
未加查詢，即稱其非通緝犯，顯不合情理，因認不足採信。但原判決就吳寶欽、張樹權及邱永芳事前未先行確認陳春木通緝犯身分一節，並未說明其此部分事實認定之依據，遽為不利於上訴人等之判斷，同有理由不備之違失。（四）、原判決理由雖以邱寶源、張樹權及吳銓瀧三人於事件伊始，即參與毒品查緝，因認彼等一開始即知交槍、頂替之事，而竟在吳寶欽主導下，配合行事，自應就本件非法持槍等犯行，負共同正犯之責。然參與查緝毒品工作之公務員，於查緝現場及其辦公處所，常因各有所司，而非必始終同在一處，原判決事實欄，就吳寶欽先後於楊明福、楊明銓等遭搜獲毒品所在之彰化縣員林鎮○○街九十一號一樓及押解人犯返回二組辦公室等處，與楊明福等人商議找槍、頂替之事時，邱寶源、張樹權及吳銓瀧三人是否在旁聽聞，並未認明記載，即率爾認定彼等自始即知悉找槍、頂替之事，已不足為適用法律及判斷其適用當否之依據，理由內亦未為適當之說明，要屬理由欠備。以上，或為上訴人等六人上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決認上訴人等另牽連觸犯偽造刑事證據罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
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