最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五九一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭金生
郭金炎
共 同
選任辯護人 曾清山律師
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十九年度上訴
字第三○五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度
偵字第二八二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以：上訴人郭金生、郭金炎係兄弟關係，均明知金嘉莊開發股份有限公司（下稱金嘉莊公司）並未依法於民國八十一年九月三十日上午九時及下午二時分別舉行發起人會議及董事會、未於八十一年十一月十四日上午九時召開股東臨時會議、未於八十三年一月五日上午十時及下午二時分別召開股東臨時會議及董事會議、未於八十五年一月五日上午十時及下午二時分別召開股東臨時會議及董事會議，且明知郭金發、巫水生雖知悉郭金生擬成立公司將使用渠等名義處理公司辦理登記所需之事項，然黃開振、楊哲仁、李美雲、陳堅營等人則全然不知有以渠等名義辦理金嘉莊公司之任何登記及變更登記事項乙事，郭金生、郭金炎為便於申請公司設立登記、選任董監事、辦理公司營業項目登記、變更登記，乃至公司修改章程、增資、更動負責人名義等變更登記，二人竟共同基於偽造私文書及業務上登載不實文書並據以行使之概括犯意聯絡，在未實際召開公司發起人會議、股東臨時會、董事會之情形下，推由郭金炎指示不知情之全統會計師聯合事務所人員陳利惠，製作各該不實內容之發起人會議事錄、董事會議事錄、股東臨時會議事錄、股東名簿等文書，並持向主管機關經濟部商業司辦理公司設立或變更登記而行使之。因而撤銷第一審為郭金生、郭金炎之無罪判決，改判論處其等共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（其中郭金生處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月、郭金炎處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月），固非無見。
惟查：㈠、刑法修正前之連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無
論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。本件原判決認定郭金生、郭金炎二人先後多次行使業務上登載不實文書之犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，均為連續犯，應以一罪論，並均加重其刑等語（見原判決第二十七頁第十二至十四行）。惟依原判決認定其等行使上開登載不實文書之時間分別為八十一年十月一日、八十一年十一月二十七日、八十三年一月二十日及八十五年一月十六日，其中第二、三次犯行時間相隔一年餘，第三、四次犯行時間間隔更長達二年，時間顯不緊接，其判決理由與事實不相適合，難謂無理由矛盾之違法。且前揭業務登載不實目的，分別係成立公司、變更公司營業項目、修改公司章程、增資及改選董監事，第二至四次犯行，亦係公司設立登記後發生新狀況，而有變更公司營業項目、修改公司章程、增資及改選董監事之必要，客觀上難認係郭金生、郭金炎二人於公司成立初始所能預見，原判決就其等前開不同目的行為，何以得認係基於一個概括犯意而為，未說明其理由，亦有判決理由不備之違誤。㈡、刑法上想像競合犯與牽連犯（修正前）之主要區別，在前者為一行為而觸犯同種或異種之數罪名；後者則必有數行為，即犯一罪而其方法行為或目的行為又觸犯他罪名，致牽連犯有數罪名者，始稱相當。依原判決事實之認定，郭金生、郭金炎於八十五年一月十六日係以一個行使行為，同時行使業務登載不實之股東臨時會議紀錄及冒用李美雲名義製作之變更登記申請書，向經濟部商業司申請變更登記（見原判決第五頁第二十一至二十五行），並無二個以上之行為。乃原判決未論列想像競合犯，逕認郭金生、郭金炎一次行使偽造私文書與多次行使業務上登載不實之文書間，有刑法修正前方法、結果之牽連關係，應從一重論以行使偽造私文書罪刑（見原判決第二十七頁第十五至十七行），有判決適用法則不當之違法。㈢、有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。依原判決事實欄之記載，郭金炎將金嘉莊公司於八十五年一月五日下午二時，召開董事會時之不實事項，告知不知情之陳利惠，由其繕打成金嘉莊公司之董事會議事錄後，交由李美雲、郭金生於董事會議事錄之主席欄、紀錄欄上蓋印後，再交回陳利惠於八十五年一月十六日持向主管機關經濟部商業司辦理公司變更登記而行使之（見原判決第五頁第九至二十五行）等語，似認定李美雲親自在該董事會議事錄上蓋印。惟於理由欄又認定郭金生、郭金炎二人處理上開變更董事長名義之變更登記，
委由陳利惠製作之申請書上列李美雲為共同申請人並用印，然李美雲既無擔任董事長職務之事實，則郭金生、郭金炎二人以李美雲之名義作共同申請人，該申請書列名李美雲為共同申請人，即屬偽以李美雲之名義製作文書，屬於偽造私文書，二人為共同正犯，自不待言等語（見原判決第二十二頁第十九至二十五行），關於判決事實與理由之記載，相互矛盾，自屬判決理由矛盾。㈣、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依卷附之由李美雲名義出具之八十五年一月五日委託書所載（見九十五年度他字第五四九號卷第八十七頁），李美雲似有同意委任全統會計師聯合事務所代為辦理金嘉莊公司負責人變更之情，此真象如何，攸關郭金生、郭金炎有無行使偽造私文書之認定，原審未予調查釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴人等執此指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由參、四關於郭金生、郭金炎不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
Ｅ