最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五八○號
上 訴 人 羅章浩
葉明琴
上 列一 人
選任辯護人 謝孟璇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國一○○年九月六日第二審判決（一○○年度上
訴字第一一八八、一一八九、一一九一號，起訴案號：台灣高雄
地方法院檢察署九十九年度偵字第三三三六八號；追加起訴案號
：一○○年度偵字第六五一七號、一○○年度蒞追字第一一號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人羅章浩上訴意旨略以：㈠原判決附表（下稱附表）一編號3 部分，僅以朱祐旦之證述，及羅章浩行動電話之監聽譯文等為據，惟監聽譯文僅可證明朱祐旦委託羅章浩向朋友詢問、購買物品，無從證明羅章浩有交付第一級毒品海洛因予朱祐旦，且未見羅章浩與朱祐旦通話後，有留下簡訊給藥頭並等其回電之紀錄，亦無通知朱祐旦已經調到貨、或相約見面交易之內容，不能證明羅章浩有販賣海洛因。原判決僅引朱祐旦一人之供述論罪。朱祐旦於警詢時僅稱其曾向羅章浩詢問有無聯絡藥頭購買海洛因、若有先幫其拿貨等語，然於同日偵訊時，竟無端指稱其向羅章浩購買海洛因，證詞前後不一，原判決以其有瑕疵之證詞論罪，有違嚴格證據法則。又電話監聽譯文之發話或收話地址均在高雄縣大寮鄉，與朱祐旦所稱之高雄縣林園鄉後厝相距約二十公里，羅章浩豈可能於三更半夜騎機車往返四十公里前往與朱祐旦交易海洛因？原審不察，逕認羅章浩所辯不足採，未就上開對羅章浩有利之證據說明不採之理由，有理由不備之違法。㈡關於附表一編號5 部分，吳崇誌於民國九十九年十二月二十一日偵訊時供述，經第一審勘驗錄音之結果，吳崇誌表示九十九年九月三十日係與羅章浩合資購買甲基安非他命，經檢察官表示要將其送驗尿後，始改稱是拿錢給羅章浩購買云云。吳崇誌於第一審明確證稱伊跟檢察官說合資購買毒品，但檢察官不信，還敲桌子等
語，可見其偵訊筆錄之記載與事實不符，原判決對此隻字未提，有理由不備之違法。原判決以吳崇誌偵查中之供述認定羅章浩販賣第二級毒品犯行，有違證據法則及經驗法則。㈢關於附表一編號7、8部分。證人何湘寧於偵查、第一審之證述前後不符而有瑕疵，不可遽信，原判決僅以何湘寧偵查中之證述為唯一依據，與此相左之證據均不予採用，未考量購毒者證述憑信性低落之事實，有違證據法則。附表一編號7 部分，羅章浩係返還毒品予何湘寧，並非販賣，原判決置通訊監察譯文於不顧，僅以通訊監察譯文對話內容無法解讀為由，認羅章浩所辯不可採，未說明不採之理由、亦未調查九十九年十月十二日通訊監察譯文，有判決不備理由之違法。附表一編號8 部分，楊廷襄於原審證稱羅章浩確與何湘寧合資購買甲基安非他命，通訊監察譯文亦顯示雙方商議一人各出新台幣（下同）五千元合購半兩等對話，原判決竟以何湘寧於偵查中之證述與通訊監察譯文不符為由，認定羅章浩所辯並非事實，以購毒者有瑕疵之證詞否認錄音之真實性，遑論此部分並無補強證據可證何湘寧證詞之真實性。楊廷襄之證詞，關於羅章浩與何湘寧合資過程、金額、時間、在場人、購買之數量等，均與羅章浩所辯及通訊監察譯文相符，原判決竟以楊廷襄不承認自己為藥頭為由，認其證言全不可信，有違論理法則及無罪推定原則。㈣羅章浩曾於九十九年十月二十八日警詢時就附表一編號2 為一部或全部自白，承認拿五千元甲基安非他命還給「志仔」，另就附表一編號l、4、6、7、8 部分，則因未經詢問而無供述機會，進入審判程序後，亦於第一審就附表一編號3 以外部分全部認罪，於原審就附表一編號1、4、6 部分認罪，應符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之規定。羅章浩於第一審法院九十九年十二月二十七日訊問時，已承認起訴書附表編號2至6部分，應係於偵查中自白。至附表編號1、7部分，係由公訴人追加起訴，羅章浩自無從於偵查階段自白，若已於審理中自白，難謂不得減刑。原判決就此未予審酌，有違證據法則。㈤原判決未詳敘證人方靖雄、朱祐旦、吳昭儀、何湘寧等人於偵查中之證述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條第一項例外有證據能力之規定，逕採為證據，有判決不備理由之違法。又將非傳聞證據及屬於文書證據之通訊監察譯文，認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，有證據能力，亦有未當。原判決適用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定認有證據能力，然未載明當事人是否已知有同法第一百五十九條第一項之不得作為證據之情形，亦非適法。㈥方靖雄是否因施用毒品受強制戒治，關係其是否因施用毒品而向羅章浩購入毒品，原審未予審酌。朱祐旦所受強制戒治處分究係何時？原判決既依附表二編號4-1 所示通訊監察譯文中，吳昭儀所言「還你一千」等語，認定羅章浩販毒完成
，金額一千元。然對於附表二編號3-1 部分，朱祐旦所言「還你二千」等語，又如何與毒品交易無關？朱祐旦究係購買甲基安非他命二千元或海洛因五千元？如何得以認定其於九十九年九月七日確有向羅章浩購買海洛因？原判決亦未審酌。何湘寧是否曾受觀察勒戒或強制戒治處分？其尿液檢驗報告如何？均屬不明。附表一編號7、8認定其於九十九年十月十三日相隔不到二小時購入毒品二次，但對於其是否有施用毒品，未予論述，均屬理由不備。附表一編號2、5及4、6部分，僅有吳崇誌、吳昭儀之供述。惟吳崇誌既未經採尿送驗，原判決亦未說明其毛髮鑑定結果如何。吳昭儀是否經採尿鑑定？是否因獲免採尿而誣指羅章浩？其等是否有吸食毒品？附表二編號4-1 之吳昭儀通訊監察譯文所言「還你一千」等語是否確為還錢？附表二編號6-1 通訊監察譯文是否顯示交易完成？原判決均未說明，理由亦屬不備。㈦原判決第四頁第二三、二四行記載與本案無關之「吳立仁」人名，理由矛盾。另判決理由記載吳崇誌於偵查時證稱羅章浩在其住處交付甲基安非他命云云（見原判決第二十頁第七行至第二十行），惟所引附表一編號5 卻記載，羅章浩至吳崇誌住處交付甲基安非他命，事實及理由記載矛盾。㈧按安非他命與甲基安非他命係不同之毒品，方靖雄於一○○年二月二十四日偵訊時供稱購買之毒品為安非他命，其餘證人亦稱購買之毒品為安非他命，原判決認定羅章浩販賣甲基安非他命，又無證人之勒戒或強制戒治處分紀錄可分別係安非他命或甲基安非他命，有證據上理由矛盾之違法云云。上訴人葉明琴上訴意旨略以：㈠原判決認葉明琴犯罪，無非依憑購毒者方靖雄、吳崇誌之供述與通訊監察譯文。惟購毒者供述之真實性本較一般證據低落，通訊監察譯文僅得證明葉明琴曾替羅章浩接電話，尚不能證明羅章浩嗣後有交付甲基安非他命予購毒者，本案亦未扣得任何毒品或分裝物、磅秤等工具足以補強，更未對購毒者驗尿確認是否曾吸食毒品，原判決認定葉明琴共同販賣甲基安非他命，有違證據法則、經驗法則、論理法則。㈡刑法於連續犯之規定廢除後，個別評價各犯行應以嚴格之證據逐一予以證明，附表一編號1 部分之通訊監察譯文，並未提及毒品交易之細節，充其量僅係葉明琴將通話內容轉告羅章浩，附表一編號2 部分雖曾提到「黃的」、「白的」等語，然葉明琴對於購毒者吳崇誌進一步詢問答以不知等語，顯見葉明琴參與之程度尚輕，是否僅為幫助犯？仍有查明必要，原判決逕認定係共同正犯，與經驗法則相違云云。惟查原判決依憑羅章浩、葉明琴之部分自白，證人方靖雄、吳崇誌、朱祐旦、吳昭儀、何湘寧、楊廷襄之證言，扣案行動電話一支、ＳＩＭ卡二片，卷附行動電話通訊監察譯文，上訴人等全戶戶籍資料查詢結果、第一審勘驗筆錄，朱祐旦之刑案資訊系統暨台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，
資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於葉明琴部分之科刑判決，改判論處葉明琴共同販賣第二級毒品二罪刑，並維持第一審論處羅章浩共同販賣第二級毒品二罪刑，販賣第一級毒品一罪刑，又販賣第二級毒品五罪刑（均累犯），駁回羅章浩在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於葉明琴矢口否認有共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有接聽電話，並沒有交付毒品。羅章浩矢口否認有販賣第一級毒品予朱祐旦及販賣第二級毒品甲基安非他命予吳崇誌、何湘寧犯行，辯稱：朱祐旦部分，當天晚上雙方通電話、發話地址都是在高雄市大寮區，不可能到林園區交易毒品；因朱祐旦問伊有無購買海洛因的門路，伊介紹綽號「東哥」者予朱祐旦，朱祐旦因找不到「東哥」始拜託伊找人，但並未交易。吳崇誌要伊幫忙買甲基安非他命，伊請販毒者即綽號「東哥」直接將毒品送至吳崇誌住處，因吳崇誌僅要購買三千元，而「東哥」帶了五千元毒品前往，伊乃出資二千元與吳崇誌合資購買，並未販賣甲基安非他命予吳崇誌。附表一編號7 部分，因伊於九十九年十月十二日向何湘寧借半兩的甲基安非他命，何湘寧於同年十月十三日向伊索討這半兩的甲基安非他命，並非伊販賣毒品；另附表一編號8 部分，係伊與何湘寧合資欲向藥頭購買，但未買成云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。就羅章浩如附表一編號3 所示販賣海洛因予朱祐旦部分，原判決係採用朱祐旦於偵訊時之證言，以及檢察官於偵訊時提示羅章浩與朱祐旦間之行動電話監聽譯文訊問朱祐旦，朱祐旦明確表示確有向羅章浩購買海洛因五千元等語，足見朱祐旦係確實按各次聯繫內容及結果而證述，並非隨意為羅章浩不利之陳述，再佐以朱祐旦確有施用海洛因之習慣，自有向羅章浩購買海洛因施用之可能，且朱祐旦與羅章浩有相當交情，衡情亦無誣陷羅章浩可能，原審係綜合各項證據相互勾稽，認定羅章浩上開犯行。又原判決採用朱祐旦於偵訊時之證言，當然排除其於警詢時之證言，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。就羅章浩所辯其與朱祐旦之通話地址在高雄市大寮區，與朱祐旦所稱之交易地點高雄市林園區相距甚遠乙節，原判決亦說明通話時間與交易毒品時間相隔約五小時，仍有在通話後前往交易之理由，均無上訴意旨所稱理由不備情形。又原判決依憑羅章浩於第一審之自白及吳崇誌於偵查時之證述、通訊監察譯文等，認定羅章浩如附表一編號5 所示販賣第二級毒品予吳崇誌之犯行，就吳崇誌於第一審改稱，因羅章浩錢不夠，其
與羅章浩合資購買毒品云云，原判決亦說明吳崇誌於偵查時並未提及該情，且所稱「合資」之緣由亦與羅章浩所辯以及監聽譯文之內容不符，故羅章浩辯稱：伊出資二千元與吳崇誌合資購買甲基安非他命云云，如何係卸責之詞，不足採信，原判決理由均已說明，原判決雖未就第一審勘驗吳崇誌偵訊錄音光碟之結果，說明其取捨之理由，與判決之本旨並無影響。羅章浩於第一審坦承附表一編號8 所示犯行，何湘寧於警詢、偵訊之證言，如何確係依其所經歷之各次聯繫內容及結果而據實陳述，並無誣指羅章浩之情形，於第一審初期翻供改稱其出借二千元予羅章浩，以便羅章浩向他人購買甲基安非他命，但未購得等語，如何係迴護羅章浩之詞而不足採信。楊廷襄於原審作證，否認其係販賣毒品之「藥頭」，如何不足為有利於羅章浩之認定，羅章浩所辯附表二編號7 所示通訊監察譯文，係其向何湘寧借半兩甲基安非他命，何湘寧向其索討毒品；附表二編號7-1、7-2所示監聽譯文，係何湘寧向其索討毒品，因其要不到毒品，故未交付予何湘寧；附表二編號8-1 所示監聽譯文內容係其與何湘寧各出資五千元向他人購買毒品云云，如何不足採信，原判決理由均已詳加敘述，並無上訴意旨所指理由不備或違背論理法則情形。羅章浩於第一審雖曾承認附表一編號2、4至6、8部分之犯行，並於原審坦承附表一編號1、2、4、6所示犯行；惟稽之羅章浩歷次於警詢、偵訊及聲請羈押訊問時之筆錄內容，如何未曾自白如附表一編號1至8所示販賣第一、二級毒品犯行，並供稱：「我沒有販賣甲基安非他命」、「我沒有販賣毒品」、「我是自己施用」等語，亦未承認有檢察官聲請羈押之犯罪事實，顯見其於偵查時並無自白販賣第一、二級毒品犯罪之真意，並不因檢察官未就各該次犯行逐一偵訊而有異。其於偵查時既已概括否認犯行，復未自白上揭犯行，如何不能依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑等情，原判決已在理由內逐一論斷綦詳。而羅章浩及其選任辯護人於原審審理時均當庭表示同意方靖雄、朱祐旦、吳昭儀、何湘寧於審判外之陳述以及本案行動電話通訊監察譯文均有證據能力（見原審一○○年八月二十三日審理筆錄），其上訴本院復爭執上開證據能力，並非適法之第三審上訴理由。附表二編號3-1、3-2、3-3 所示監聽譯文，如何係朱祐旦向羅章浩購買五千元海洛因之對話，附表二編號4-1、4-2、6-1、6-2所示之監聽譯文，如何係吳昭儀向羅章浩購買一千元甲基安非他命之對話，原判決依據朱祐旦、吳昭儀之供述，均已論述甚詳。至於方靖雄、何湘寧、吳崇誌、吳昭儀是否因施用毒品受觀察勒戒或強制戒治處分，以及部分證人於偵查時供述購買之毒品為安非他命，與原判決認定之甲基安非他命不同，原判決對此雖未斟酌說明，因尚不影響於全案情節與判決之本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為
適法之第三審上訴理由。另原判決第四頁倒數第五行誤載被告羅章浩之姓名為「吳立仁」；第二十頁第九行記載證人吳崇誌於偵查時詳述：「被告羅章浩係在其住處，以三千元之價格向被告羅章浩購買甲基安非他命，……」等語，顯係：「吳崇誌係在其住處，以三千元之價格向被告羅章浩購買甲基安非他命」之誤載，均不影響於全案情節與判決之本旨，應予更正，仍不得執為上訴第三審理由。再葉明琴如何與羅章浩基於共同犯意之聯絡，由羅章浩以附表三所示行動電話作為對外聯絡管道，葉明琴代為接聽並接洽買賣事宜，於附表一編號1、2所示之時間、地點，將甲基安非他命分別販賣予方靖雄、吳崇誌等情，原判決係依憑葉明琴於第一審之自白，於原審自承有接聽上述電話，接聽方靖雄電話後均有轉告羅章浩等情，以及方靖雄、吳崇誌之證言，附表二編號1-1、1-2所示之電話監聽譯文等證據資料予以認定，對於方靖雄與葉明琴間並無嫌隙，方靖雄如何無設詞誣陷葉明琴可能，依電話監聽譯文內容，如何可見方靖雄與葉明琴為毒品交易，已有約定成俗之方式，無需特別說明，即可信任對方知悉細節；葉明琴對於羅章浩與吳崇誌間之毒品交易，已有相當程度之瞭解，就本件毒品交易，與羅章浩間，如何確有犯意聯絡及行為分擔，而成立共同正犯，原判決均已在理由內逐一論斷綦詳，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，並無葉明琴上訴意旨所稱認定事實不依證據或採證違背經驗法則、論理法則等違法情形。上訴人等上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
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