最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五七九號
上 訴 人 陳警發
選任辯護人 楊貴森律師
郭嵩山律師
郭玉瑾律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十九年十月六日第二審判決（九十九年度上訴字第
一九八○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵
字第二三二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳警發上訴意旨略以：㈠原判決以扣案改造槍枝、子彈，殺傷力強大，不宜減刑，認第一審判決適用刑法第五十九條之規定減輕上訴人刑責為不當，因而撤銷改判，然上訴人於警詢時雖供稱子彈可以穿透不鏽鋼水塔兩面等語，但該不鏽鋼水塔直徑、厚度究為多少？水塔內是否有水？均影響槍、彈殺傷力強弱之認定，原判決就此未加詳載，又未調查，尚嫌速斷。內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦無相關記載，原審未另送鑑定調查，有應調查之證據而未調查之情。㈡原判決認扣案二十三顆子彈為違禁物，予以宣告沒收，惟查，扣案子彈經採樣十二顆試射結果只有四顆可擊發，八顆無法擊發，則賸餘二十三顆未試射之子彈，依何證據可認全部具殺傷力而應予沒收？或認定殺傷力強大而為量刑之依據？原判決均未說明，有判決不載理由、應調查之證據未予調查之違法。㈢原判決認員警已發覺上訴人有改造槍枝、子彈犯嫌，認上訴人不合自首之規定。惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條規範之對象及構成要件並不相同，依卷附電話監聽譯文，可知上訴人所製造者係該條例第七條之制式手槍，並無原判決所認員警因監聽而發覺上訴人涉嫌改造槍械之情。上訴人主動供承並繳出改造槍、彈，顯然係對未經發覺之同條例第八條之罪自首。且依監聽譯文，並無上訴人改造不具殺傷力手槍之內容，縱認上訴人有改造手槍之能力，亦無法確認有改造之事實，承辦員警主觀推測上訴人有改造手槍之可能，並不合於「發覺」之要件。再依搜索之過程觀之，上訴人於得知將受警
方搜索時，非但未將涉案槍械藏匿或毀棄，反而主動供出改造槍、彈，顯有自首之真意，原審未查，逕認上訴人無自首之適用，有判決不適用法則之違法。㈣縱認本件不符合自首之規定，上訴人亦已自白犯罪，依刑法第五十七條第十款、第五十九條之規定，應於科刑上酌減，原判決未予審酌，亦有判決不適用法則之違法云云。惟查原判決依憑上訴人於審理時之自白，證人王克賢、陳建坤之證言，扣案仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍一支、子彈二十三顆，卷附電話監聽譯文，搜索票，雲林縣警察局搜索扣押筆錄，扣押物品目錄表，照片十七幀，內政部警政署刑事警察局民國九十八年六月二十九日刑鑑字第○九八○六○○○○五號鑑驗書，雲林縣警察局虎尾分局九十八年四月十五日雲警虎偵字第○九八○○○四八四二號函暨所附該分局九十八年四月十一日偵查報告，台灣板橋地方法院九十八年度聲搜字第一八七四號卷等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人之原審辯護人為上訴人辯護稱：本件警察機關根據通訊監察譯文，得知黃嘉祥涉嫌製造八釐米槍械及子彈，又向上訴人表示余宗興有二把制式手槍欲出售，請上訴人代為尋找買家，故據此聲請搜索，然扣案物品，並無八釐米槍械、子彈及二把制式手槍，而係上訴人將購自網路上之不具殺傷力仿BERETTA M9型半自動手槍、底火、子彈等物予以改製，由此可知，兩件犯罪事實並不一樣，警察機關係推測上訴人擁有槍、彈，搜索結果純屬巧合，員警並未發現本案犯罪事實，上訴人乃主動交出扣案物品，符合自首要件云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依據證人王克賢、陳建坤於第一審之證述及電話監聽譯文、台灣板橋地方法院九十八年度聲搜字第一八七四號卷等證據，認本件係經警監聽黃嘉祥的電話，發現黃嘉祥與上訴人間意圖販賣而改造槍械，再監聽上訴人之電話，懷疑上訴人有販賣及改造槍、彈之行為，乃向台灣板橋地方法院聲請對上訴人位於台北縣新莊市（已改制為新北市新莊區○○○路力行巷三十八號（即易而富企業社）搜索，足徵警員於聲請對上訴人電話實施監聽時，即已發覺上訴人涉有製造槍、彈犯嫌，縱認警員僅發覺上訴人製造子彈犯行，惟本案製造槍、彈係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，就裁判上一罪之一部分行為既早已為警員所發覺，則上訴人於警察搜索時，縱有配合員警或主動提出扣案槍、彈之行為，
亦不生自首之效力等情，原判決就上訴人所辯本案搜索所扣得物品，並無八釐米子彈及制式手槍，而係上訴人將購自網路上之不具殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自動手槍、底火、子彈等物予以改製，警察機關係推測上訴人擁有槍、彈，尚未發現本案犯罪事實，上訴人即主動交出扣案槍、彈，符合自首要件云云，如何不足採信，均已依據卷證資料，詳予指駁，並無上訴意旨所稱理由不備情形。而扣案槍、彈，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑驗結果，認改造手槍，係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；子彈三十五顆，係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經採樣十二顆，試射四顆，可擊發，均具有殺傷力，參以上訴人於警詢時供稱：改造之手槍可以穿透不鏽鋼水塔兩面等語，原判決認扣案槍、彈具有殺傷力，上訴人聲請專家鑑定CNC 只能切直線，不能切弧線等，並無必要，而未為無益之調查，並認扣案如原判決附表（下稱附表）編號一所示之改造手槍一支，附表編號二之⑵所示之賸餘子彈二十三顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收，均無不合。又量刑輕重與刑法第五十九條之酌量減輕其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決以上訴人於警詢時供稱：改造之手槍可以穿透不鏽鋼水塔兩面等語，認上訴人以火藥擊發之改造槍械、子彈，殺傷力強大，顯非一般僅換裝瓦斯鋼瓶或強力彈簧，而小幅度增加發射動能之改造手槍可資比擬，依通訊監察譯文內容顯示，黃嘉祥逕找上訴人製造子彈，上訴人亦未推卻，並曾與黃嘉祥商議介紹手槍買主，再斟酌上訴人本件製造以擊發火藥為動能，可發射子彈、殺傷力強大之槍、彈，已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上難認足以引起一般同情，認第一審以上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第五十九條之規定酌減其刑，尚有未合，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十二萬元，已審酌刑法第五十七條各款所列情形及量刑之理由，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，仍不得遽指為違法。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 一 日
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