最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五四一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 蕭裕正
選任辯護人 周村來律師
周元培律師
被 告 施道寬
王國權
陳玟妏
上 列一 人
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院
高雄分院中華民國九十九年九月二十八日第二審更審判決（九十
九年度選上更㈡字第三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十六年度選偵字第七五、七六號，九十七年度選偵字第七一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告蕭裕正係高雄市政府環境保護局（下稱環保局）局長，被告施道寬為局長室視察，被告王國權為該局三民東區清潔隊長，被告陳玟妏則為該三民東區清潔分隊長。蕭裕正、施道寬、王國權為營造第七屆立法委員候選人李昆澤選舉氣勢，使其順利當選，明知公務人員不得以參與私人選舉事務為由，申報加班費，竟基於犯意聯絡，於民國九十六年十一月下旬，蕭裕正利用自己擔任局長職務可指揮監督所屬員工之機會，指示施道寬：參加李昆澤各類選舉造勢活動者，均可申報加班費。施道寬隨即轉知王國權，王國權遂與陳玟妏、三民東區○○○○○路班班長林王愛珠（第一審法院另案審理）事先同意該清潔隊員工於同年十二月二日下午，參加在高雄市正興國小舉行之李昆澤競選總部成立大會者，均可在參加後，依參加之時數，偽以自己在其他休假日有加班為由，申報加班費。三民東區清潔隊員工計有九十六人前往參加該競選總部成立大會。其中南掃路班所屬之周黃秀寶、黃玉嬌、林王碧芬、李林美珠、黃陳娥、郭蔡秀玉、郭瑞長等七人（第一審法院另案審理）於九十六年十二月五日下午一時至五時未加班，陳張素英、吳張金鳳、李黃麗香、吳德順（第一審法院另案審理）於同年十二月四日上午十時至十一時未加班，然因參加該競選總部成立大會之故，遂依南掃路班班長林王愛珠指示，於上開虛報加班之時間前來三民東區清潔隊辦公室，持自己之「高雄市政府環保局清潔員工勤務管制卡」（下稱勤務管制卡）打卡，虛偽製作其等有加班之不實證明，並
於九十七年一月初，由班長黃士聰（南掃路班班長於九十六年十二月二十四日已換為黃士聰）核算該班員工九十六年十二月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，連同三民東區清潔隊九十六年十二月份職工臨時加班請示單，依申請加班費程序送予分隊長陳玟妏審核，以此詐術向高雄市政府請領四小時或一小時不等之加班費，請領之加班費合計為新台幣（下同）五千一百零四元。嗣於偵查中，陳玟妏恐事跡敗露，乃要求承辦人葉淑莉刪除勤務管制卡虛偽之加班紀錄，葉淑莉轉而要求黃士聰劃去該虛偽紀錄後，再使林王愛珠在劃去之紀錄上蓋用林王愛珠之小職章，故未領得上開虛報之加班費而未遂。因認被告蕭裕正、施道寬、王國權、陳玟妏（下稱被告四人）涉犯貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務上機會詐取財物未遂罪嫌云云。惟經審理結果，以不能證明被告四人犯罪，因而撤銷第一審諭知其等此部分無罪之判決，改判仍諭知被告四人此部分無罪之判決。固非無見。
惟按：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。再已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成要件之事實開始實行而言。貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪相同，均以行為人向行詐之對象施用詐術為實行之著手。原判決不採信被告四人否認指示參加九十六年十二月二日李昆澤競選總部成立大會之清潔隊員，可以虛報加班費之辯解，而認定蕭裕正確有指示施道寬：凡參加上揭李昆澤競選總部成立大會之員工，均可申報加班費云云，嗣由施道寬轉告王國權，並由王國權向隊員宣布；陳玟妏與林王愛珠確實明知王國權上開虛報加班費之指示，並予執行；本案黃玉嬌等十一名清潔隊員並未各如渠臨時加班請示單所示之九十六年十二月五日下午一時至五時，及同年十二月四日上午十時至十一時加班工作，而於上開隊員之勤務管制卡上打卡即登載虛偽之加班紀錄後，由新任班長黃士聰於九十七年一月初核算上揭黃玉嬌等十一名清潔隊員九十六年十二月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，送予陳玟妏審核，因檢察官於九十六年十二月二十五日、二十六日陸續指揮調查局人員搜索王國權之辦公室及施道寬、蕭裕正之住處，風聲已外洩，陳玟妏為恐案發，遂囑由承辦人員葉淑莉指示黃士聰刪除上開虛報之加班時數，並由林王愛珠於勤務管制卡蓋章之事實；惟又以「班長填寫職工臨時加班請示單，僅在申請加
班，並非請求發給加班費之意，仍需核准後實際加班始得請求加班費，而填寫加班請示單雖經核准，嗣因故未能加班，若未予申請加班費，更無不實之問題。至若有填寫加班請示單後，未實際加班仍於員工勤務管制卡虛載加班時數之情形，仍需待各區隊承辦業務人員於次月統計加班時數，據此製作印領清冊，輾轉發文送交局本部會計室辦理核銷付款時，始有請求機關交付加班費之意，而得謂係實行施用詐術使人交付財物之構成要件行為。亦即於虛報加班費之情形，填寫職工臨時加班請示單及登錄員工勤務管制卡加班時數之行為，因尚未達於向機關請求交付加班費之階段，僅為詐取財物之預備行為甚明」等由，認被告四人上揭行為，僅止於著手階段前之準備行動，因貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，並無處罰預備犯之明文，自不能遽以未遂犯罪論擬，而為被告四人有利之論斷（見原判決第二十二至二十四頁，理由三之㈤）。然查，依原判決所援引證人葉淑莉於第一審所證述，及卷附由陳玟妏、王國權分別提出之環保局各區清潔隊加班費申請流程表所載（見第一審卷第一宗第一八四頁、第二宗第七十一頁），環保局轄下各區清潔隊員工申請加班費之流程，係先由所屬班長事先填寫加班請示單，註明日期、時間、加班事由、人員，送分隊長審核，再由隊長核章。隊長核章後，加班人員依加班請示內容進行加班，班長指揮工作，並打卡上下班。待隔月加班費請領時，先由班長初步核算加班時數，交由業務隊員核對，並製作印領清冊交分隊長、隊長逐級審核、核准，再發文將印領清冊送交環保局第三科辦理，環保局第三科於匯整各區隊加班總量及審查核對後，再送會計室核對預算科目，不得超過年度預算，再經專門委員代為批准決行，始送會計室核銷付款等情，如果無訛，本件黃玉嬌等十一名清潔隊員係加班費請領之行為人，而環保局係其等請領加班費之對象，班長林王愛珠，既已依被告四人之指示，為黃玉嬌等十一名清潔隊員申請於上開時段加班，填寫九十六年十二月份職工臨時加班請示單，黃玉嬌等十一名清潔隊員並持勤務管制卡打卡，登錄虛偽之加班紀錄，及由新任班長黃士聰依上揭加班費申請流程表所定程序，於次月即九十七年一月初核算其等九十六年十二月份加班總時數，登載於上開勤務管制卡下方，然後送至分隊加班費承辦人員葉淑莉處。則被告四人所指示之黃玉嬌等十一名清潔隊員即加班費之請領人，為詐領加班費，既已向服務單位打卡，登錄不實之加班紀錄，並由清潔隊班長核算加班總時數後送至其等所屬分隊，得否謂被告四人及黃玉嬌等十一名清潔隊員，尚未對被害機關著手於施用詐術之行為？即待釐清。乃原審未予詳查慎斷，遽行判決，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。檢察官上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原
因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 三十 日
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