最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六五二六號
上 訴 人 蕭啟田
選任辯護人 方伯勳律師
謝思賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年十月十二日第二審更審判決（九十九年度上更㈠
字第二九六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度
偵字第一七九三０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人蕭啟田基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）營利之犯意，於民國九十六年八月三十一日上午十時許，在高雄市○○路與七賢路口，以新台幣（下同）二十萬元之代價，向綽號「阿原」之成年男子，販入愷他命一大包（毛重1010公克、淨重999.16公克）。又另行起意而基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，於同日將其購得之上開愷他命，以搭乘統聯客運之方式，自高雄運輸至台北，欲行轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。嗣於九十六年九月一日凌晨零時三十分許，在台北市○○○路○段九十六巷十九號前為警查獲，並扣得上開愷他命一大包及上訴人用以供自行施用之愷他命一小包（毛重2.1公克、淨重1.3公克）等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品；又運輸第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。原判決認上訴人否認有販賣愷他命之犯意，辯稱：伊所購買之愷他命係供己施用等情，不足採信，係以依據行政院衛生署管制藥品管理局於九十八年五月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書第一八三至一八七頁，就有關愷他命每人每日最大用量、每日施用之最大耐受度等問題，載明：「……依據National Highway Traffic Safety Administration網站，Ketamine濫用劑量差異大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1,000公克約可使用3,333次。另Ketamine 之每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但 Dispositionof Toxic Drugs and Chemicals in Man一書第5版有記載一名四十六歲男性因手術接受靜脈注射100 毫克Ketamine後，四十分鐘致死；另有三名成人使用Ketamine靜脈注射或肌肉注射900至1,0
00毫克後致死案例」、「經查Clarke's Analysis of Drugs andPoisons一書第3版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤1至4.5毫克，如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤使用6.5 至13毫克。」等情，而上訴人向綽號「阿原」者所購入之愷他命一大包，經鑑驗後淨重高達999.16公克，且純度約99％，有鑑定書可憑，數量甚為龐大。參以上訴人於檢察官偵查及第一審行準備程序時供稱：一天愷他命之施用量為七、八公克云云，顯已逾上述文獻記載致死標準過多，縱然上訴人體質異於常人，亦無法每日施用高純度之愷他命高達七、八公克，是上訴人前開辯解，絕非屬實（見原判決第六頁第六至三十行）等情，為其論據。然上訴人於第一審審理中供稱：伊都是將愷他命放在香煙裡施用，一天的用量七、八公克（見第一審卷第十二頁）等情。而稽諸原判決所援引之行政院衛生署管制藥品管理局於九十八年五月出版之「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」乙書，其內除有原判決所援引之上開內容外，行政院衛生署管制藥品管理局已另函示：「……Ketamine摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考……Ketamine使用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，具有個案上之差異。倘對本案（指另案）尚有疑義，建請檢附當事人相關資料，函洽法務部法醫研究所統一釋疑。」（見原審上更㈠卷第三十四至三十五頁）等情。則上訴人上開否認辯解各情是否全無可採，即尚非全無疑義。究竟實情如何，原審未綜合上開相關資料予以究明，逕援引其部分內容為不利於上訴人之認定，而置尚待釋疑之部分於不顧，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪（參考本院二十四年上字第一六七三號判例）。原判決事實記載上訴人基於販賣愷他命營利之犯意，於九十六年八月三十一日上午十時許，在高雄市○○路與七賢路口，向綽號「阿原」之成年男子販入愷他命二大包……，並於「同日」將其購得之上開愷他命，以搭乘統聯客運之方式，自高雄運輸至台北，欲行轉售予不特定人施用，以賺取差價牟利。理由並說明檢察官起訴書雖僅記載上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（此部分原審已變更檢察官所引應適用之法條，改依同條例第四條第三項之販賣第三級毒品論處罪刑），然於起訴書之犯罪事實已記載，上訴人「販入一公斤之Ｋ他命後，將Ｋ他命隨身攜帶，準備伺機販賣予不特定人施用牟利，嗣於九十六年九月一日零時三十分許，在台北市中山區○○○路○段九十六巷十九號前為警當場查獲」，因認檢察官對於「運輸第
三級毒品」罪嫌，亦已提起公訴，得加以裁判。惟所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶（或搬運）至買方處所，以便交付，參酌前揭判例意旨，該攜帶（或搬運）毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪。本件究竟實情如何？攸關法律之適用，原審未予究明，即逕依數罪併罰之規定併論上訴人以販賣及運輸第三級毒品罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十二 月 二 日
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