最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六四二九號
上 訴 人 楊富雄
選任辯護人 邱銘峯律師
上 訴 人 黃柏瑋
選任辯護人 林重仁律師
上 訴 人 沈英智
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○○年八月十六日第二審判決（一○○年度
上訴字第四五二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八
年度偵字第五二三四、五三七八、五六九四、五六九五號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人楊富雄、沈英智、黃柏瑋有原判決事實欄所載犯罪事實，因而維持第一審論楊富雄販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，共計二罪）；又依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論楊富雄、沈英智共同販賣第一級毒品各罪刑（均累犯）；另論黃柏瑋販賣第一級毒品罪刑；並均諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人等上開部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決以卷附之雲林縣警察局刑事警察大隊職務報告書，謂廖文明於警詢中供出其毒品上游為楊富雄前，警方已懷疑綽號「紅豆」之沈英智，及持用門號0000000000號行動電話之楊富雄，為廖文明之毒品上游，不能以廖文明因供出其毒品上游係楊富雄，「依法可減輕其刑」為由，即推認其於警詢、偵查中證述向楊富雄購買海洛因及甲基安非他命為虛偽之陳述（見原判決第十八頁第二二行至第十九頁第十四行），以之推論廖文明於第一審及原審翻異前供，所為有利於楊富雄、沈英智之供述，及楊富雄於第一審及原審所供係與廖文明合資購買毒品等語為不可採，並以廖文明警詢及偵查中之陳述，作為楊富雄、沈英智有本件販賣毒品之依據。然卷查，雲林縣警察局刑事警察大隊職務報告書係記載「均未發現綽號『紅豆』及『某男』二人的真實姓名為何，直到民國九十八年十月二十八日下午查獲到廖文明，當晚大約十一時許，廖文明就主動供出之前所購買的毒品曾向『紅豆』、『雄仔』二人購買，並帶同警方前往查獲其二人」
、「楊富雄及沈英智二人涉嫌販賣毒品，因廖文明之線索及主動帶同警方前往查緝及指證，才能順利查獲二人」等語（見第一審卷第四宗第二二○、二二二頁）。據此以觀，似與原判決上開理由內謂廖文明於警詢中供出其毒品上游為楊富雄前，警方已懷疑沈英智、楊富雄為廖文明之毒品上游等語，不相一致。乃原審未詳予調查釐清，即為上開推論，依上開說明，難謂適法。又稽之原判決所附廖文明與楊富雄之電話通話錄音譯文，其內有廖文明向楊富雄抱怨提供毒品者所提供毒品種類、數量、品質不符之對話，由其等對話語意觀之，廖文明所抱怨對象似楊富雄以外之人（見原判決第六二頁第十至十三行、第六五頁第十五至二十行、第六六頁第三十行至第六七頁第二九行、第六九頁第十三至二十行、第七二頁第七至十二行）。則於廖文明購買毒品過程中，究竟該被廖文明抱怨之對象所擔任之角色為何？與楊富雄係何關係？饒有深入研求之必要。另楊富雄陳稱王博文即係綽號「阿瑞」之藥頭，其係與廖文明合資向王博文購買毒品，其並無販賣毒品予廖文明情事（見原審卷第二宗第六三頁）。復據廖文明於第一審供稱：九十八年七月二十一日這次，伊有碰到「阿瑞」，錢分兩階段交付，第一次是「阿瑞」女朋友向伊收錢，第二次是「阿瑞」向伊收錢（見第一審卷第六宗第一三一頁）；於原審供稱「（你是否有看到對方把毒品拿給楊富雄這一段？）有」、「（送藥來的人是否為在庭證人王博文？）我看到王博文跟他女朋友一起來」、「（是何人說沒有海洛因，要等？）他朋友說沒有再回去拿，叫我們在那邊等」（見原審卷第二宗第一四七頁）；並經沈英智於第一審陳述「（楊富雄身上毒品之來源）他跟他朋友拿的，『黃柏文』還是什麼」（見第一審卷第六宗第九九頁）；於原審陳述「（九十八年七月二十一日沈英智與楊富雄去跟朋友拿毒品，朋友是否為今日證人王博文﹖是」（見原審卷第二宗第一六八頁）。再者，王博文於原審審理時對於楊富雄之辯護人所提示關於王博文販賣毒品之報導新聞，亦承認該關於其販賣毒品之報導為事實（見原審卷第二宗第九四、一四五頁）。則原判決事實欄一之㈡所載，楊富雄開車搭載沈英智前往彰化交流道附近，向之取得毒品之綽號「阿瑞」者，及原判決事實欄一之㈢所載，楊富雄所聯絡攜帶甲基安非他命前來交付廖文明之綽號「阿瑞」者，是否即係王博文？楊富雄所稱該綽號「阿瑞」者即係王博文，似非全然無據。又據證人劉幸進於第一審證稱：楊富雄、廖文明與「阿瑞」曾為買賣毒品事宜，至伊住處協調，伊認識「阿瑞」（見第一審卷第六宗第一一八至一二二頁）。究竟該綽號「阿瑞」者是否係王博文，及楊富雄上開所辯其係與廖文明合資購買毒品之辯解是否可採，此與判斷楊富雄、沈英智是否成立本件犯行攸關，實有進一步傳訊劉幸進查明、審認之必要。乃原審就上
開各情未詳查究明，即認綽號「阿瑞」者非王博文，並為上揭不利於楊富雄、沈英智之認定，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。另依原判決上開理由所載，意謂縱廖文明供出毒品來源者之前，警方已懷疑沈英智、楊富雄為廖文明之毒品上游，仍可適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑。但原判決理由內復論述「若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則不得適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減刑」（原判決第四八頁第十五至二九行）。互核觀之，原判決理由就毒品危害防制條例第十七條第一項施用之說明前後不相適合，難謂無理由矛盾之違誤。（二）原判決以黃柏瑋與鍾炎桐九十八年九月八日之電話通聯錄音譯文，作為黃柏瑋於當日販賣海洛因予鍾炎桐之主要論據。據黃柏瑋於第一審及原審均辯稱：其係與鍾炎桐向他人合資購買海洛因，並非其將海洛因出賣予鍾炎桐等情。而稽之上開黃柏瑋與鍾炎桐間電話通聯錄音譯文，其中當日十時二十六分三十五秒之對話內容，有「鍾炎桐：『阿弟』（指黃柏瑋）我拜託一下啦。黃柏瑋：中午好嗎。」、「鍾炎桐：為什麼要中午﹖黃柏瑋：因為我『大仔』在忙」等語（見原判決第七四頁第十五至二八行）。究竟鍾炎桐所提及之「大仔」，其所擔任之角色如何？是否係鍾炎桐所購買毒品之來源﹖其與黃柏瑋之關係為何？此與判斷黃柏瑋上開所辯是否可採非無關聯，為求事實之真確，自應盡能事踐行調查程序。乃原審未就之詳予審酌敘明，即為不利於黃柏瑋之判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。（三）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。而毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出毒品或二者兼而有之為其構成要件。故行為人有無此營利意思，自應於事實欄內為翔實之記載，並於理由內說明其憑以認定之證據及其認定之理由，始稱適法。原判決事實欄一之（一）係載述楊富雄於九十八年七月十九日，販賣予廖文明之毒品，係「甲基安非他命」一種（原判決第二頁第四至十七行）。而理由內於論述楊富雄該次行為，有從中賺取買賣毒品價差約新台幣（下同）一千餘元時，係併以楊富雄於第一審所供稱廖文明係買四分之一錢甲基安非他命及八分之一錢「海洛因」，與廖文明所證甲基安非他命一錢一萬元，「海洛因」八分之一錢約三千元等情，予以核算（原判決第二十頁第六至十三行、第十九、二十行），則所涉及毒品則有甲基安非他命及「海洛因」二種。足見其理由之說明與事實之認定不相一致，自屬判決理由矛盾。（四）原判決以黃柏瑋與購毒者鍾炎桐間，並無特別之親屬情誼，作為認定黃柏瑋販賣毒品予鍾炎桐
，主觀上係基於營利意圖之論據之一，進而推論黃柏瑋有販賣海洛因予鍾炎桐圖利犯行（原判決第四六頁第十五至二四行）。然由原判決所載證人林鎮泉、廖進春陳述內容以觀，黃柏瑋與鍾炎桐間有友好之互動關係（原判決第四四頁第十七行至第四五頁第十五行）。且原判決亦採信鍾炎桐所為黃柏瑋曾另一次與鍾炎桐合資向他人購買毒品之供述（原判決四二頁第二四至三十行、第四四頁第七至十行）。又依原判決之記載，黃柏瑋向鍾炎桐收取一千元，先交付五百元之海洛因一包予鍾炎桐，另欠五百元海洛因未交付，其涉及之金額尚非鉅大。上開個案具體情形，與判斷黃柏瑋是否有營利之意圖，及是否成立販賣第一級毒品罪非無關聯，乃原審未詳加審究論述，即為不利於黃柏瑋之認定，亦屬調查職責未盡及理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十八 日
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