最高法院刑事判決 一○○年度台上字第六四二三號
上 訴 人 林錦旺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○○年九月八日第二審判決（一○○年度
上訴字第一三七○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
九年度偵字第二五七九二、二五七九四號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林錦旺上訴意旨略稱：㈠、關於上訴人所犯原判決附表二之持有槍枝、子彈部分，一經上訴人持有，罪即成立，直至上訴人於民國九十九年間被查獲為止，其間法律已多次變更，自應依刑法第二條第一項之規定，比較新舊法，適用最有利於上訴人之法律。乃原判決未為新舊法比較，自有適用法則不當之違誤。㈡、關於上訴人所犯原判決附表一販賣第二級毒品部分，上訴人於偵查期間雖無自白犯罪，惟迄至審理時已坦承犯行不諱，並深具悔意，而上訴人販賣甲基安非他命之對象僅四人，各次販賣所得僅新台幣（下同）五百元至一千元不等，金額甚微，甚或有無償提供他人施用之情形，上訴人之犯罪情狀顯值憫恕，懇請依刑法第五十九條之規定酌減刑期等語。 惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命，暨持有槍枝、子彈之犯行，因而撤銷第一審為上訴人關於其附表一及附表二編號２之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共二十九罪，各處有期徒刑七年六月）、依刑法上想像競合之規定，仍論處非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑三年二月，併科罰金三萬元），並為相關之從刑諭知；另維持第一審依刑法上想像競合之規定，為上訴人非法持有手槍罪刑之判決（處有期徒刑五年二月，併科罰金十萬元）。係以：上訴人之自白、證人王榮斌、陳友恭、何明熹、張任琮之證詞、內政部
警政署刑事警察局九十九年十一月二十六日刑鑑字第○九九○一六二五二八號鑑定書、行動電話通訊監察書及電話附表、通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、搜索、扣押筆錄、扣案物品目錄表、查獲現場圖、現場照片、台中縣（已改制為台中市）政府警察局槍枝初步檢視報告表、扣案如原判決附表三所示之物品等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、未經許可持有槍枝或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。查關於原判決附表二編號１部分，上訴人雖自八十年間即非法持有如原判決附表二編號１所示槍、彈，然其行為繼續至被查獲之九十九年十一月十八日止，其持有行為之終了既在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題。另關於原判決附表二編號２部分，上訴人係於九十六、九十七年間某日開始持有該槍、彈，直至其於前揭時日被查獲為止，相關法律均無變更，亦無新舊法比較之問題。準此，原審適用裁判時之法律論處上訴人此部分罪刑，自無違誤，上訴意旨㈠執此指摘原判決適用法律不當，自有誤會，非合法上訴第三審之理由。㈡、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸上訴人明知第二級毒品甲基安非他命為屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安情節甚鉅，惡性非輕等情，認上訴人所為於客觀上不足以引起一般人同情而堪以憫恕，而未依刑法第五十九條規定酌量減輕此部分刑期，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為違法。綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，既從程序上駁回上訴，所請依刑法第五十九條酌減其刑，無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 十一 月 二十八 日
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